מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) סז

הטור ואם איתא לדברי הטור בשקנו על הנאמנות אפילו ר"ח מודה דמהני ונוטלין יורשי המלוה כדכתיבנא: עוד ראיתי בדבריו שם שהביא קושית מרן שהקשה על הטור במה שהביא דברי ר' זכאי שאמר דבנכסייא אלין בין הוא בין יורשיו אין משביעין כו' שהרי הרא"ש פסק כאבא שאול דאמר דבין מנכסי בין מנכסיא אלין אין משביעין אבל מה אעשה כו' תירץ ז"ל דאפי' אם ת"ל שהלכ' כאבא שאול בכוליה מלתיה מ"מ הוצרך לחלק בין אמר מנכסי לנכסייא אלין לענין אאמש"ל שאם אומר מנכסייא אלין כיון דלר' זכאי אין משביעין ומפני חומרת אבא שאול אנו באין לחייבו שבועה אין לנו לדון חומרת רב ושמואל להפסיד ליורשי' אם מתה ולא נשבעה אלא לכתחל' עבדינן כר' אלעזר כו' והביא דברי הריב"ש שנראה בהפך כו' ותימה הוא דע"כ לא קאמר הריב"ש דלא דיינינן ליה בתרי קולי אלא כשפטרו בפי' דסתם מתנ' קתני דמועיל הפיטור ומשום חומרא דאבא שאול אמרי' שישבע התם אמרי' דלא דייני' ליה בתרי קולי אבל באומר בנכסייא אלין משום דר' זכאי אמר שמועיל ליורשי' נמי ואבא שאול פליג עליה לא מיקרי משום הכי קולא והכי משמ' מדברי הריב"ש שכתב אפילו לדעת הפוסקים כאבא שאול מ"מ כו' משמע שזה הדין אינו אלא למי שפוסק כאבא שאול: ולדבריו גם לדברי הרי"ף ז"ל שייך דין זה שמודה הוא בנכסייא אלין דלא מהני משום דאבא שאול לומר תרי קולי ודרב ושמואל נמי לא מיקרי קולא אלא משו' שאמרו דיינא דעבד כר' אלעזר עבד כדמשמע מדברי הריב"ש ז"ל אבל אי לאו הכי משום דפליגי תרי תנאי או אמוראי והלכה כאחד מהם לא מיקרי משום הכי קולא ובמכתב למר דודי החכם השלם כמה"ר משה שרבינו הזהב זלה"ה ראיתי שהשיב לו כן: ומה שהפרי על המדה בספר גנת ורדים חא"ה לדון בזה דבריו תמוהים כמו שירא' המעיין

ואשוב אתפלא עליה דמר איך לא השגיח בדברי מרן הללו והא גרמא ליה שתמה על הרשד"ם כמ"ש טור א"ה סי' קט וז"ל ואע"פ שלע"ד נראה שאינו כן לדעת הטור שכתב ור"ח כו' פסקו כא"ש דלא מהני כלל לגבי יורשים וכו' ואם אתה ר"ל דהיכא דמת מלוה וכו' כדברי הריב"ש ז"ל איך אמר דלא מהני הא טובא מהני שאין היורשין מפסידין כו' ואהא תמה מר שאין זה הכרח כלל דמ"ש דלא מהני כלל היינו לענין פטור שבועה דאף שלא יפסידו חובם עכ"ז חייבין לישבע וזה מבואר וכו'. והביא סיוע לזה מדברי מהרש"ג שכתב בתשוב' כת"י וכל ההכרח שיש למהרשד"ם שהטור אינו סובר כן משום שלא חילק אמנם אין ראוי לומר שהטור יחלוק כיון שמהרי"ק כתב בשם כמה מרבוותא החילוק הזה כו' דאפילו שהיה הטור חולק בפירו' היה ראוי לדחות סברתו נגד כל הני רבוותא כ"ש שלא ראינו בדבריו כלום כו' ותמה עליו מר איך כתב שההכרח הוא במה שלא חילק דהא הכריח ממ"ש דלא מהני כלל אלא ודאי דמ"ש לא מהני לענין פיטור שבועה קאמר עכת"ד: ולע"ד אם היה רואה מר דברי מרן שכתב בשם ר"ח דלא מהני נאמנות בפירו' לגבי יורשים ואם מת מלוה כו' אין היורשין נשבעים ונוטלין כו' שלא כדברי הרי"ף לא היה כותב כן שהרי מה שכתב הטור בא"ה הוא משם ר"ח שכתב דנאמנו' לא מהני ולדידיה לא מהני היינו אפילו בשבועה משום דאאמש"ל וכמו שמצינו דעתו בפי' וא"כ א"א ליאמר בדברי ר"ח דלא מהני היינו לענין פיטור שבועה. ואם ראה מר לה' החבי"ב שכתב ע"ד הנמקי שהם דברי עצמו ואינם דברי ר"ח וחכמי נרבונא אנכי הרואה ב' ראיות להרב העיטור ולהריטב"א שכתבו מנהג נרבונא כדברי הנמקי וכמו שאני עתיד לבאר. אבל מה שמהרש"ג ז"ל לא כתב כי אם הכרח שלא חילוק כו' היינו משו' שראה בזה חילוף דעות על ר"ח שהתו' בפ' הכות' והנ"י שם והטא"ה ואביו כתבו דר"ח ס"ל הפך הרי"ף ז"ל ואלו הרשב"א ז"ל והריב"ש ז"ל כתבו משם ר"ח ז"ל דסבירא ליה כהרי"ף ז"ל וכמ"ש האחרו' הרש"ח בתשו' סי' ן' ודעמי' לפיכך מהרש"ג ראה בחילוף דברי' הנאמרים משם ר"ח ולפיכך לא כתב כי אם ההכרח הב' של הרשד"ם ואי קשיא ע"ד הרש"ג הא קשיא במה שתמה על מהרשד"ם בסי' רי"ו שכתב אחרים סוברים דלא מהני נאמנות כלל ליורשים והקשה עליו שלא מצינו מי שחולק בזה ואשתמיטתיה דבר הנמקי אלו שהביא מרן בטח"מ שכתב בפי' שאין שום נאמנות מועיל לגבי יורשים ויש עוד שרים רבים ונכבדים הסוברי' כן כמו שנכתו' בע"ה ואין אנו צריכין למה שתירץ מר שסמך במ"ש בסי' קנו ע"פ מה שהבין בדעת הטור

מעתה רמי עלי חיובא ליישב דברי הטור וטרם אענה אמרתי אחכמה ע"ד חכמי נרבונא ז"ל ורואה אני טעם דבריהם דלא דיינינן תרי קולי משום דההיא דמת לוה בחיי מלוה חומרא היא והבו דלא לוסי' עלה וכ"כ הרשב"א בתשו' חדשות סי' קלה לדע' מי שפוסק כא"ש אם כתב לה בהדיא ממני ומיורשי אפשר דאפילו דמת לוה בחיי מלוה והדר מת לוה בכי הא לא אמרינן אין אמש"ל כיון דמדינא לא משתבע דהא הימניה אפילו על יורשיו אע"פ שתקנת חכמים שלא יפרע אדם מהם שלא בשבועה כיון שנשבעין כו' והבו דלא לוסיף עלה וכ"כ רוב מהפוסקים שהביאו סברת חכמי נרבונא דהיינו שלא תנעול דלת והבו דלא לוסיף עלה וכמ"ש בש"ס בפוגם שטרו: וקשה איך נקרא זה הוספה ע"ד רב ושמואל והרואה יראה סתמא דתלמודא פרק כל הנשבעין דפריך לשמואל דקאמר אין אמש"ל ממתניתי' דהכותב דקתני אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה והוכרח לתרץ לצדדין קתני אותה באלמנה כו' ומשמע בש"ס פרק הכותב דאבא שאול לא פליג אמתני' דסתם מתני' ס"ל נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה משום דלא משתמע מלשון כדר ושבוע' אין לי פיטור מיורשיו ואבא שאול פליג דבין בלא נדר כו' לא הוא ולא יורשיו משביעין אותה מדינא אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כו' ופסק התם שמואל הלכה כא"ש ואי איתא דברי חכמי נרבונה שהתקנה עדין במקומה עומד' שאין נפרעין אלא בשבועה והבו דלא לוסיף עלה אמאי לא משני תלמודא כן דלעולם היכא דאיכא נאמנות בשטר לא אמרי' אין אמש"ל אלא ודאי דס"ל לתלמודא אליבא דשמואל אף שפסק הוא עצמו הלכה כאבא שאול משום חומרא אעפ"כ אמרי' דשטר שיש בו נאמנות מפורש אין אדם מש"ל וא"כ איך נאמר הבו דלא להוסיף עלה אדרבה מגרעות אנו נותנים מדברי שמואל דאיהו ס"ל אף שהלכ' כאבא שאול לדון דינא דאין אדם מש"ל שהרי הוא אמרה לשניהם ואנו פוחתין מדבריו ואין מוסיפין עליהם: ואם אמרנו ליישב בזה בדרך פשיטות לומר דרבוותא ז"ל אילין ס"ל דלא פליג א"ש ארישא ואמצעיתא דמתני' ואיהו נמי ס"ל באומר אין לי עליך ועל יורשיך אין יורשי הלוה בכלל מן הדין אבל בלשון דלא נדר או נקי כדר מנכסייא אלין הו"ל כאומר בפירוש נדר ושבועה אין לי ולבאי כחי עליך ועל ב"כ וקתני סיפא אין משביעין אותה אהא פליג א"ש וקאמר אבל מה אעשה והיינו בפיטור בפי' ואם כן פריך שפי' תלמודא פ' הנשבעין לשמואל מריש' ואמצעיתא דמתני' משום דלא פליג עלה א"ש אבל אי הוה פליג א"ש