מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) סה

עוד אני תמה על הרב בעל פני משה דבח"ב סי' קי"ו על ראובן שהמחה לשמעון אצל גוי שהיה לו סחורה בידו ואותה סחורה לא היתה ביד הגוי ונמצא שלא הית' קנויה לראובן בשעת המחאתו כתב ז"ל שאם בדיני גוים היה חייב הגוי באותה סחורה לראובן שפיר המחה ראובן מה שהיה חייב לו הגוי וחלה ההמחאה דקי"ל גוי וישראל כו' והן הן דברי הרא"ש גבי מ"ג כשהנותן גוי כדיניהם דיינינן ליה כו' ומדוע לא פנה הרב ז"ל לתשוב' הרמב"ן ז"ל הנז"ל דכיון דנפיק חורבא ליתמי ראובן לא דיינינן ליה דין גוי וישראל שתפס שיטתו בההיא דח"א שהביא כ"ת ה"י

ונראה לע"ד שיש לחלק דשאני גבי מ"ג שאם היה בא ראובן לדין עם הגוי בדיננו היינו מחייבין לגוי לפרוע אותה סחורה אף שכפי דיננו היה פטו' מטעם גוי וישראל כו' וניחא ליה לראובן בזכיית אותה סחורה ואם כן כשהמחהו אצל ראובן אינו יכול לחזור בו מאותה זכיה לעשות עצמו כאינו זוכה להפקיע זכות שמעון והתורה אמרה משפט אחד יהיה בין לזכות בין לחובה ואין לו לעשות תורה כשתי תורות לומר שהטעהו לשמעון בהמחאתו כפי דיננו כיון דמתחל' סבר וקבל כפי דיניה' שזכות היה לו אמנם בההיא דמחילה שכתב הרב בח"א מעולם לא רצו האפטרופוסים שידונו אותם כפי דיניה' משום שלא היו נפרעין מן הגוי דלית להו יתומים שסמכו והגוי סבר וקביל לדון בדיני ישראל ופרע להם וכת' שטר מחילה בדיני ישראל אע"פ שהיה לחובתו אז בודאי כדין ישראל דיינינן ליה מתחלה ועד סוף ויוצא זכות לאפוט' כיון דמעיקרא בדיני ישראל אתו עלה וכיוצא לזה מצינו שכתב הרב בצלאל בתשו' סי' לד דהיכא שהגוי כתב השטר בדיננו אז בודאי כדין ישראל דייני' לי' והוכיח זה מדברי הריב"ש יע"ש זכינו לדין מדברי הרב בעל פני משה ז"ל וידעתי גם ידעתי עוד לחלוק מילין בעיקר דין זה דגוי וישראל כו' נאחז בסבך בספרי הפוסקים ולעת כזאת די בזה הערה לאיש חכם כותיה דמר ולא שייך זה לכ"ד כלל וכמו שמעכ"ת ה"י העד העיר בנו גם אני בעניי משום דחביבין עלי שמעתתיה דמר סרכיה נקיטנא: ואשובה אראה כתב מעכ"ת דאף דבנ"ד איכא יד גוי באמצע מ"מ בעי' כדיני ישראל לזכות זה לזה במכירתן בכתיבה ומסירה ולא דמי לההיא דמ"ג כמבואר בדברי מעכ"ת: והלא מראש דברתי שאין מדברי הרא"ש שום ראיה לנ"ד דמשעה שמכר הגוי הכתב לישראל לא יזכר שמו עוד ואין לומר שלא זכה מיד הגוי למפרע כמבואר: עוד ראיתי כתב מעכ"ת שהוגד אליו דאלו הכתבים המוצא אות' גובה בהם ורצה לדמות נדון זה לההיא דהת"ה בשטר שכתוב בו ולכל המוצא שטר זה שנקנה במסירה כו' והנה אגיד למעכ"ת שדברי הת"ה כתבם הרא"ש בפי' בכלל סח סי' ז' וסי' ו' שכתב בפי' שלא נעשה תנאי זה אלא שלא יצטרך להרשאה אם ירצה לעשות שליח לגבות חובו ואם ירצה למוכרו לאחר שלא יצטרך כתיבה ומסירה אלא ימסור לו השטר ויגבה בו כו' משמע בפירוש דכיון שנכתב בשטר אמרי' שעשו תנאי ביניהם על הדבר הזה ותנאם קיים כיון שנכתב בתוך השטר וא"צ מסירה אמנם כיוצא לנ"ד שאינו כתוב בכתבים שום דבר כי א"א לעבדים להתנות עם המלך על הדבר הזה אלא שכתבם מזכ' להם לא אמרי' דאדעתא דהכי נתחייב המלך שכל ווי שיוציא הכתב ישלם וכיון שלא נתחייב כך בפירוש אין מקום לתשו' הת"ה בנ"ד כלל וכיוצא לזה הוקשה בעיני על הרב מהרשד"ם שכתב דהרשב"א פליג את"ה ולע"ד לא דמי כלל דשאני ההיא דהרשב"א דהלוה ידע מעיקרא שהנכסי' של יעקב וליעקב נשתעבד אלא שנכתב השטר על שם בנימן לפיכך הצריך כתיבה ומסירה וכמו שמוכח ההיא דהאשה שלום שלא נשתעבד אלא למלוה כו' אבל בנדון הת"ה שכתוב בשטר בפירוש שנשתעבד לכל המוצא שטר זה אפי' הרשב"א אזיל ומודה דאין צריך כתיבה ומסירה אלא בנ"ד לא דמי כלל ולפיכך לא ארחיב הדיבור בזה ועוד בה אף דנימא דשייך לנ"ד דינו של הת"ה כסברת מעכ"ת כיון דאיפליגו עליה רבוותא במכירת שטרות אין לומר קי"ל להחזיק לקונה מאחר שקניית שטרות היא מדרבנן דמדאורייתא אין קנין מועיל בהן כסברת כמה מרבוותא א"כ היינו דוקא אם נעשה קנין ברור אך כשהיה איזה מחלוקת בקנינם הם בחזקת המוכר וכמ"ש הרב מהר"ם בנבנשת ח"ב ס"ס יד יע"ש

מעתה שמתי פני ואראה הביא מעכ"ת תשוב' הרב דון תם דשייכא קצת לנ"ד שכתב ז"ל דאלו השטרות הנקראים טיסקיירי"ש אין בהם תורת שטר כלל כי אין בהם שעבוד כלל ולא שייך לכתוב עליהם שטר כלל כו' וא"כ בכ"ד אין כאן קנין כלל דאין להם לאלו הכתבים שם שטר כלל ותו דכתיבה ליכא כיון שהחוגיטי"ש הם שטרי ראיה כמ"ש מעכ"ת ה"י ובודאי לא סיימוה קמיה דמר גופא דעובדא אלו הכתבים איך נמכרים. ואני שמעתי שאלו הטיסקיירי"ש אי אפשר לגבותם ישראל על ידו מאת המלך כי אם ע"י גוים והגוי שיש בידו המזכרת לגבות אותו החוב הוא מעצמו הולך לנאמן המלך ותובע פרס שלו ונאמן המלך כותב לו לך גובה ממקום פלוני וכותב לו כתב אחר בחזוקים שיגבה מאותו מקום ואותו המזכרת לוקחים מידו לפי שסבר וקביל ליפרע מאותו מקום וכגבוי דמי ואותו הכתב מכר הגוי לישראל וישראל מכרו לישראל אחר א"כ איפוא אינו דומה לנדון הרב דון תם כלל חדא דבנדון דידיה ראובן הוא בעל הטיסקיר"י שחייב לו המלך הפרס משא"כ בנ"ד ועוד שיש חילוק בין אלו הכתבים שהם כגבויים לאותם הטיסקיירי"ש שאין כתוב בהן כי אם מזכרת בעלמא ואפשר דבנ"ד חשיב כשעבוד ועוד דבנ"ד שהגוי מוכר הכתב על ידי חוגי"ט דלדידהו חשיב מכירה גמורה ואותו חוגי"ט עם הכתב הוא שמוכר ישראל זה לישראל אחר אינו דומה לנדון הרב דון תם דבנ"ד חשיב שטר מקנה לסברת כמה ורבוותא בההיא דכל שטרות העולין בערכאות יע"ש וקצת ראיה לדבר דבנדון הרב המבי"ט סי' קעח שרמזה מעכ"ת כתוב בשאלתו שראובן מכר לשמעון טיסקיירי שמכרה לו גוי ונמצא הטיסקייר"י בטל כו' ולא ביאר אופן המכירה גם הרב ז"ל תפס במושלם שהמכירה מכירה ולא ביאר כיצד היתה ודוחק לומר שהיתה המכירה כדין ישראל ולא הוצרך לפרש. עוד ראיתי למעכ"ת קיים מכירת אלו הכתבים מטעם מנהג הסוחרי' ומנהג מבטל הלכה וכמ"ש סיטומתא קניא כו' וכמ"ש מהרשד"ם ז"ל דשטר נקנה בלא כתיבה ומסירה על פי מנהג הסוחרים כו' והנם הרשד"ם בתשו' שלמעלה הימנה כתב אע"ג שהלכ' רוחת שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך א"כ אם יתברר שהמנהג פשוט בנושאים ונותנים באותו דבר כו' אז ודאי יש לנו לומר דאדעתא דהכי סלקי ונחתי כו' אם כן בנ"ד צריך לברר המנהג: ע"כ מוצא והנשאר טמון באש דברי אמת קונטרס ז' סי' א'

] סימן נז

שנת אתיא ותמהי"א לפ"ק