מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) ס

בשפה א' יכרעו הדין כך ונשאר דינו של ריא"ז נכון וברור והוי יודע דאיכא כמה מילי דזיקה בהאי פרקא וכלן תלוין בהך מלתא דהיבמה הוי כאשה גמורה לאסור את קרובותיה זולת לענין סקילה כנערה מאורסה ולענין תפיסת קדושין דהא בהא תליא וכמו שאמרו בנדרים דף ע"ה שאכתוב לקמן בע"ה

חזרתי והוספתי שנית ידי על דברי ריא"ז שכתב קודם לזה גירש א' מבעלי אחיות את אשתו ומת בין שכינס הנכרית עד שלא מת בין שלא כינסה עד שמת הואיל ובשעת מיתתו לא היתה צרת אחות אשה לא בזיקה ולא בנשואין שהרי גירש את אשתו שהיא אחת מן האחיות קודם שמת הרי הנכרית מותרת להתיבם לאחיו הב' כמבואר בקונט' הראיות עכ"ל. הנה מ"ש בין שכינס הנכרית עד שלא מת בין שלא כינסה עד שמת אין לו מובן כלל דכיון דכבר כתב בין שכינס הנכרית מכ"ש אם לא כינסה ומאי בין שלא כנסה דקאמר: ומה שכתב הואיל ובשעת מיתתו לא היתה צרת אחות אשתו בזיקה היינו משום מיתת הראשון הנשוי נכרית דבשעת נפילה שנפלה הנכרית בראשונה מעולם לא היתה בזיק' אפי' שעה אחת עם האחות אשה דלא היתה צרתה מעולם אבל אם בשעת מיתה של נשוי נכרית עדין לא גירש א' מבעלי אחיות את אשתו אע"פ שאח"כ גירש ובין כנסה ובין לא כינסה אסו' כיון שהיתה צרה בזיקה שעה א' ואפי' דלא הוי מדינא כמ"ש רש"י ז"ל מ"מ אפשר משום גזירה דזיקה דעלמ' וכמו שכתבו הרי"ף והרמב"ם וכן נמי נר' אפי' לא כינסה איברא דאי משום שטתו של ריא"ז ז"ל דס"ל דאם יש לה בנים אסורה אין כאן הכרח משום דהתם שאני דנפלו ב' לפניו וכיון דיש זיקה אסורות ולא משום גזירה אפילו לדעת הרי"ף והרמב"ם וא"כ אפשר דהיכא דאח"כ גירש לא ס"ל לריא"ז הכי דקלישא איסורה ולא מיבעיא אם לא כינס אלא אפי' כינס דאפשר דס"ל כרבא דאינו אסור אלא במת ולא גירש אבל בגירש לא: אלא מלשונו שכתב הואיל ובשעת מיתתו לא היתה צרת אחות אשה בזיקה וכפי הפירוש שפירשתי בדבריו שהוא עיק' מדלא משכח' לה התר אלא בגירש ואח"כ מת דאלת"ה לשמועינן רבותא אפילו במת ואח"כ גירש א"כ ש"מ דהואיל ובשעת מיתה דקאמר קאי אמיתתו של א' וכיון דקיהיב טעמא למלתי' משום הואיל ובשעת מיתה דהיינו מיתתו של א' גירש דמעולם לא היתה צרתה בזיקה א"כ נמצא דכל היכא דהיתה צרתה בזיקה אפילו שעה אחת אסורה וממילא משתמע בין כינסה בין לא כינסה כיון דכבר היתה צרתה בזיקה כנ"ל לדעתו של ריא"ז ז"ל

ועוד אני מוסיף לומר דכיון דמאי דאמרי' דאם מת ואחר כך גירש אסורה איכא פלוגת' בין רש"י והרי"ף והרמב"ם דלדידהו הוי משום גזירה דזיקה בעלמ' ולרש"י ז"ל הוי משום דהויא אחות אשה ואסורה ומשמע דהוי מדינא ואע"פי דכולה מלתה מדרבנן מ"מ איכא לחלק בין מדינא לגזרה דגזירה קלישא אסורה מהיכא דהוי מדינא אם כן מה שהכריח הרשב"א דאפילו לדעת הרי"ף כל שלא כינס המגרש את הנכרית נכרית מותרת דלא יפה כח זיקתו שמת מכח זיקתו בשעה שהוא קיים שייך שפיר זה הטעם לטעמו הא' של הרי"ף ז"ל דלא גזרינן דבר זה בצרת ערוה משום דאיסור צרת ערוה ידוע לכל והוא הוא טעמו של הרמב"ם ולפי זה ודאי כל שלא כינס לא משום דלא גרע אבל לטעמו הב' של הרי"ף דכתב ז"ל דעדיף ומסתברא טפי דהיינו דהכא גזרו משום דבשעת נפילה היתה צרת ערוה בזיקה א"כ מאי איריא כינס אפילו לא כינס נמי דכיון דבשעת נפילה הויא לה צרת ערוה. איברא דבעיקר טעם זה יש לי לפקפק מה טיבו של טעם זה לומר דאזלי' בתר נפילה כיון דיכול כל אח' מהם לכונסה א"כ הך נפילה הויא לה נפילה בעלמא כיון דאחר נפילה מיהא הותרה לכל א' מהם ודוק. וראיתי לבעל הלבושים סי' קעה כתב דין זה שכתב ריא"ז בקיצור ואח"כ כתב אבל אם כינס בעל האחו' את הנכרית וגירש את הערוה ומת ל"ש גירש הערוה קודם שכינס ל"ש גירש אח"כ מותרת הנכרית לאח הנשאר כיון שלא היתה צרת הערוה בשעת נפילה דהיינו בשעת מיתת אחיו הב' דכיון שכינסה ופקע ממנה זיקת הראשון לגמרי לא גזרו בה כך העלו הפוסקים ותמה עליהה ז"ל דמ"ש מגרש ולא כינס דאסרוה ה"כ יגזור גרש אטו לא גירש ותי' בזה י"ש ולא ידעתי היכן ראה כן בדברי הפוסקים דכלם פה א' עונים בהפך בפה מלא דאדרבה כנסה אסורה יותר ויותר רש"י והרב המגיד יע"ש

הוספתי שלישית ידי על מה שכתבתי לעיל שחלוק הוא רש"י עם הרי"ף והרמב"ם בטעמו של דבר דלדעת רש"י אף שגירש כיון שנעשה צרתה בזיקה שעה אחת אסורה משום צרת אחות אשה ומשמע מדבריו דמדינא ודאי קאמר. ולכאורה החפץ להשיג יתקשו דברי אלה אליו דמדקאמר משום צרת אחות אשה משמע דהיינו גזירה דהא לאו אחות אשה גמור' היא אלא בזיקה ומאן דכר שמיה דאחות אשה בכאן אלא ודאי גזירה קא' ולאו מדינא אבל מי שיעיין יפה יראה דאף דנימ' דעיקר טעמו של רש"י משום גזירה יפה כיון רש"י ז"ל דלא כתב אלא משום צרת אחות אשה דלדידיה אפי' גירש מדינא אסור דזיקה אסורה אלא דאמרינן דעיקר הדין דזיקה אסורה היינו משום גזירה מאחות אשה דהכא בזיקה קא מיירי וזיקה אם היא מדרבנן א"כ הו"ל גזירה משו' אשתו ממש כו' וא"כ עיקר הטעם דגזרו זיקה שייך ג"כ למיגזר הכא משום אחות אשה גמורה דהא סתם זיקה גזרו בה רבנן משום אשתו ממש והכא אחות זקוקתו גזירה משום אחות אשה וא"כ הכא אסור כיון שנעשה צרתה בזיק' שעה א' מדין זיקה ולא משום גזרה אלא דהזיקה עצמה אם היא מדרבנן ודאי דהוי טעמא משו' גזירה אבל הכא לא סלקי' ונחתינן בהכי אלא דזו אסורה משום זיקה. אבל לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל כיון דהכא בגירש עסקינן ס"ל דלא אזלי' אלא בתר שעת נפילה וכיון דבשעת נפיל' כבר גירש אין כאן איסור זיקה כלל מפני שהיתה צרתה בזיקה שעה א' אלא דגזרינן אטו לא גירש וכ"כ הרמב"ם בפי' בפ"ו ה' יבום והן הן דברי הרי"ף ז"ל וא"כ הא ודאי פלוגתא היא דלדברי רש"י שכתב משו' צרת אחות אשה א"כ ס"ל דשייך כאן זיקה כיון דהיתה צרתה שעה א' והוי מדינא דין זיקה אבל לדברי הרי"ף והרמב"ם אין כאן איסור מדין זיקה כלל כיון דבשעת נפילה כבר גירש דוק ותבין

איברא דאעיקרא דמלתא אף דנימא דעיקרא איסו' זיקה מדרבנן לא מכרעא מלתא אי הוי משום גזירה דדלמא מצוה דרבנן לחודה היא כמו מקרא מגילה וחנוכה וכיוצא בהו דליכא למיתלי טעמא משום גזירה וראיתי דבר זה במחלוקת היא שנויה בין הראשונים נוחי נפש דכפי שיט' הרמב"ם דמקשה על ה"ג במה שמונה מעיקר תרי"ג מצות שהם מדרבנן: ואמר ז"ל והפליאה הגדולה לאיזו ענין מנו מצות עשה ולא מנו מצות ל"ת כגון שניות לעריות וכגון אחות חלוצה וכיוצא כו' יע"ש בשרשיו שרש א' נראה מדבריו דכיוצא בהני מילי דרבנן