מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) נ

סימן מא

נסתפקתי בב"ח מאוחר שקדם וגבה מטלטלים והבע"ח מוקדם היה לו שעבוד מטלט' אגב מקרקעין כו' והמטלטלים שגבה הבע"ח היו אותם המטלטלין עצמם שמכר לו וזקפם עליו במלוה: והנה היה נראה לי לומר דכיין דאעיקרא דדינא דבר זה במחלוקת הוא שנוי דמרן ז"ל בב"י בסי' ס' ס"ל דלא עשו תקנת השוק בב"ח מאוחר וכמה גדולים הסכימו עמו. והרב המבי"ט בח"א סי' קע"ז ור"ל ובמקומות אחרי' כתב דעשו ג"כ תקנת השוק בב"ח מאוחר והסכימו כמה גדולי' עמו ה"ה רמוזים בהרב בעל כנה"ג בח"מ סי' ס' בהגהת הב"י ס' ה' יע"ש אם כן אין בידינו להוציא מיד המוחזק ועוד נוסף על זה דאפשר לומר דלעולם לא אמרה מרן ז"ל דלא עשו תקנת השוק אלא כשהם מטלטלי' של הלוה אבל בנ"ד שהם שמטלטלים עצמם של הבע"ח אף שכבר קנאם הלוה ונכנסו ברשותו והוא דמים הוא שחייב מ"מ הוי דבר שהדעת סובלתו שעשו תקנה בכה"ג ועדין הדב' אצלי בספק: אחר ימים מצאתי הדבר מפורש בהרב בעל ב"ח בסי' צ"ו והביאו הרב בעל כנה"ג בסי' ק"ד בהגהת הטור סי"א ח"ל לוה שאין לו לשלם לכל הב"ח אם הסחור' שלקח בהקפ' היא בעין או מאי דאתי מחמתיה קיים אין לאחרי' חלק בהם כן יש ללמוד ממ"ש הרי"ף בהמקבל והרמב"ם בפ"ז מה' שלוחין ובעה"ת בשער י"ד ורבינו ב"ה בסי' ק"ח סכ"ג ומדברי בעה"ת שהביא מרן ז"ל בסי' צ"ו מחודש ב' וכ"כ הב"ח בסי' צ"ו יע"ש עכ"ל והמעיין יראה דמכל אלו המקומות שהביא ראיה אחר המחילה אין משם ראיה כלל שמ"ש מהרי"ף והרמב"ם ז"ל אינם ענין לזה כלל דההיא מיירי בעיסקא והוא לגבי המלוה עצמו שלא נעשו מטלט' אצל בניו של הלוה כמ"ש בגמ': גם מ"ש משם בעה"ת אינו ענין לזה כלל דההוא מיירי כשאין שם ב"ח אחרים כמ"ש המעיין בל זה הדין אין לו ראיה משם כלל וצ"ע. דאם אית' מ"ל לומר להכי קרו ליה עיסקא שלא יעשו מטלטלין אצל בניו לימא עדיפא מינה דאפילו בחייו אין לשום ב"ח חלק בה ודוק. ואף אם נודה לדין זה יהיה דוקא בעיסקא דכי היכי דאין נעשו מטלטלין אצל בניו גם בחיי הלוה אין לאחרי' חלק בה אבל בלוה שלקח סחורה בהקפה כו' מאחר שכבר זקפה עליו במלוה למה לא יהיה לאחרים חלק בה סוף דבר הדברים צל"ע: אחר זמן רב האיר ה' עיני וראיתי הדבר מפורש להרב תורת אמת סי' ק' יע"ש ותמהני מהר' בעל כנה"ג שהוא ז"ל הביאו בסי' קי"ב בהגהת הטור אות ה' יע"ש: ודאתן עלה פלוגתא דמרן עם הרב המבי"ט נ"ל לומר דעד כאן לא קאמר מרן ז"ל דלא עשו תקנת השוק אלא דוקא בב"ח מוקדם ומאוחר שאף שהמאוחר קדם וגבה מפני שזמן שטרו קדם לזמנו של המוקדם מ"מ עוד מעט יבא זמנו של המוקדם ושעבודו קדם על המטלטלין אלה. אבל בכתובת אשה שלא ניתנה לגבות מחיים ואין לך אדם שאין עליו כתובת אשה היתכן לומ' שכל ימי חייו של הבעל שנשא ונתן בסחורותיו ולקח ומכר כדרך הסוחרי' שאחר מיתתו תבא אלמנתו בכתובתה שכתוב בה מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקנה כי כן המנהג בכל הכתובות ותוציא מיד הסוחרי' מכל אדם שלקח מעות מיד הבעל שנשא ונתן הוא עמהם זה אין הדעת סובלתו ואין לך נעילת דלת גדולה מזו: ומה גם דאין צורך אפילו לו' הנחתי לך מקום לגבות כיון שאין כאן מקום לגבות דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ושאני קרקע דהו"ל דלא ליזבון ממי שיש עליו שעבוד כתובה אלא א"כ הניח מקום קרקע בני חורין אבל במטלטלין איך הדעת סובל שלא ישא ויתן כל יומי חייו עם שום אדם כמ"ש אבל לא מצאתי ווי שיגלה אזנינו בזה וצ"ע: וראיתי בהרימ"ט בח"מ סי' ח' דף ח' סוף ע"ג שכתב לענין אחר וז"ל ושם חלקתי בין נכסים לנכסים שיש דברים שנעמידם בחזקת שכך היו מעולם כמו חפצי' ותכשיטין ויש שנעמידם בחזקת עכשו כגון סחורות ומעות כו' ועביד איניש לאפוכי בעסקא כו' שפתים ישק משיב דברים נכוחים: ואגב גררא ראיתי לדקדק דגבי ערב כתב מרן בסי' קל"א בש"ע סברת הרמב"ן ז"ל דערב שבא ואמר למלוה בזמנו והתרה בו שיתבע ממנו ואם לאו יפטר מערבו' ולא רצה והאריך זמן ללוה שאין הערב נפטר בכך ואפי' היו נכסי' ידועים ללוה ובתוך זמן שהאריך לו נשתדפו גוב' מן הערב ואחר כך כתב ויש להתיישב בדין זה יע"ש: ויש לדקדק בדין דמ"ש ממ"ש בפ' מי שהיה נשוי דף צ"ה איבעיא להו אשתדוף בני חרי כו' ת"ש כתבה כו' ועוד תניא לוה מן האחד ומכר לשני' וכתב ב"ח ללוקח דין ודברי' אין לי כו' התם איהו דאפסיד אנפשיה כלומר שהוא עצמו סילק שעבודו ואינו יכול לומר אישתדוף ב"ח כו' והרי אומר לו הלוקח מקום הנחתי לך או אם סילק שעבודו מבני חורין שהניח כמ"ש בש"ע בסי' ק"א יע"ש וא"כ כל מקום שהוא גרם הפסיד והתם נמי הוא גרם שהאריך לו זמן ולמה לא נפטור הערב: ועוד דהכא כתב ויש להתיישב בדבר ובדין אישתדוף בני חרי כתב סתם שאפילו הגיע זמן הפרעון ונתרשל המלוה לגבות ואשתדוף אחר זמן רב גבי ממשעבדי: ושמא י"ל דלא דמי דשאני התם דכיון שכתב לו דין ודברים כו' הרי סילק שעבודו ואינו יכול לטרוף ולתבוע אותן נכסים עוד לעולם ועד ומשום הכי אמרי' דאיהו דאפסיד אנפשיה דאינו יכול לתבוע עוד אבל הכא גבי ערב לא סילק שעבודו לגמרי אלא שהרויח לו זמן ובבא הזמן שהאריך עוד ישוב ויפרע ממנו וא"כ אם נשתדפו חתר וגובה מן הערב מטעמא דכל זמן שלא פרע הלוה חייב הערב ולא סילק שעבודו לגמרי כי היכי דנימא איהו דאפסיד אנפשיה: ומה שכתב הכא מרן ויש להתיישב כו' טעמא הוי כמ"ש בב"ה והביאו ב"ח משום דיכול לומר עד עכשו נשתעבדתי לך מכאן ואילך איני משתעבד לך כו' יע"ש וזה לא שייך גבי אישתדוף וק"ל: ואדב גררא ראיתי למרן בסי' ק"ד וז"ל ומתוך זה יתבאר לך שמ"ש רבינו שיעבד לו מטלטלין אגב מקרקעי אז דינם כמקרקעי ואם קדם המאוחר כו' היינו דוקא במטלטלין שהיו בידו קודם שלוה מהב' אבל אם לא נתברר לן אם קדם הב' וגבה זכה ע"כ: ומוהרימ"ט כתב במקום הנז' ובח"א סי' קכ"ח שנראין לו דברי הרב כשתפס האחרון אמנם כשלא תפס יש לתמוה איך פשיט' ליה לרב דיחלוקו כו' וקשיא לי טובא דהיכי כתב הרב דאם תפס דמהני והרי הויא ליה תפיסה לאחר שנולד הספק ולדעת רוב הפסוקים לא מהניא וצ"ע כעת: [מ"למ פ"יא ממלוה

] סימן מב

בענין אין הבעל יורש מלות אשתו דהוי ראוי הוי פלוגתא במלוה שהלותה היא עצמה שהתוס' כתבו שם פרק יש נוחלין דף קל"ו דהוי ראוי ואינו יורש והרא"ש שם הביא דבריהם וחלק עליהם. יש לראות לענין דינא מה יהיה משפט נכסי' הללו הנה נראה לומר דלאו התוס' בלבד בעלי סברא זאת כי גם המרדכי כתב כן בפירוש