מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) מו

לא לקי מידי איסורא לא נפיק: ושמא ס"ל דלאו זה כיון דלא לקי משום דלא חילל עד שיבעול איסורא נמי ליכא ודוק: אמנם יש להקשות כפי תירוצם הב' שאם אין שליחות לדבר עבירה אין חלין הקדושין דא"כ כי מקשי בגמר' בחגיגה פ"א ובהאיש מקדש על מתני' דעשה שליחותו בעל הבית מעל דאמאי הא אין שליח לדבר עבירה כו' עדיפא מינה הו"ל לאקשויי דכיון דאין שליח כו' לא קנה המקח ולא יצאו המעו' לחולין ואין כאן מעילה וי"ל דשאני התם דכיון דאמרי' אין שליח לדבר עבירה א"כ לא הוי שלוחו ומדעת עצמו הוא עושה והרי הוא מעל בודאי כיון שנתן המעות לחנוני הרי הוא המועל משום דאין שליח כו' משא"כ הכא דאי אמרי' אין שליחות כו' א"כ המעשה שעשה דהיינו הקדושין לאו כלום הוא ודוק: ובהאי פלוגתא דרבינא ורב סמא הרא"ש פסק כרב סמא וכתב שכן כתב הרמ"ה ויש לעיין דמהר"ם ז"ל רבו פסק בתשו' בספרו הגדול סי' תצ"ג פסק כרבינא. ובאותה תשו' יש לי דין ודברים עליו דאיך כתב שם דכיון דהלכתא כרבינא הרי הוא כאלו שחק הוא עצמו ואין לומר דאין שליח לדבר עבירה כו' ולא ירדתי לעומקן של דברי' שהרי בענין השחוק אם הוא עבירה הרי השליח ג"כ הוא בר חיובא שלא לצחוק ואם אינו עבירה א"כ הוי שלוחו גמור וצ"ל דמיירי שהמשלח מעיקרא נדר או נשבע שלא לצחוק ואם יצחוק יתן כ"כ להקדש וכיון שכן הוי עבירה לגבי המשלח ולגבי השליח אין זה עבירה דאין עבירה הצחוק עצמו אם לא מכח שנשבע שלא לצחוק וכל זה לא הוזכר בדבריו שם וצ"ע

והרב הגדול מהרימ"ט בח"א סי' קי"ו נסתפק אם יש שליח לדבר עבירה באיסו' דרבנן ואי שייך דברי הרב כו' והניחו בספק. וחבר אחד מן המעיינים החשובי' אמר אלי שראה בדברי הראשונים על מאי דאמרינן בפרק שור שנגח את הפרה דף נ"א בור של שני שותפי' כו' אי שוו שליח תרוייהו ואמרי ליה זיל כרי לן ואזל וכרה להו אין שליח לדבר עבירה כו' שהאיסו' הוא דאין חופרים בור ברשות הרבים והוא איסורא דרבנן דמן התורה אין כאן איסור כו': אמנם עתה ראיתי בשיטת הרב בצלאל פ"ק דמציעא גבי האי לאו בר חיובא כו' כהן שאמר לישראל קדש לי גרושה כו' כתב ת"ל וא"ת מאי קאמר להאי לישנא כל היכא דהוי בר חיובא הוא דמחייב שולחו הא מ"מ קא עבר אלפני עור ושייך דברי הרב כו' ותירץ משם הריטב"א וז"ל וי"ל דמיירי בשהכהן עצמו היה יכול לקדשה לעצמו דבכי האי ליכא לפני עור כדאיתא בפ"ק דע"ז ע"כ: והנה אם איתא דאף באיסו' דרבנן אמרינן דברי הרב כו' ואין שליח לדבר עבירה הרי אפילו לא קאי בתרי עברי דנהר' והיה יכול הכהן לקדשה מ"מ מידי איסורא דרבנן לא נפיק ואיכא איסורא דרבנן משום לפני עור כמ"ש התוס' בפ"ק דשבת דף ג' ד"ה בבא דרישא כו' והר"ן ז"ל שם כו' וצ"ע ושמא י"ל בדוחק דבכה"ג שהמשלח עובר איסורא דאוריית' והשליח עובר איסור' דרבנן אין לומר אין שליח לדבר עבירה אבל לעולם דכשהמשלח והשליח עוברים איסור דרבנן אין שליח לדבר עבירה ועדין צ"ע וכעין זה כתב שם הרב בצלאל ז"ל ח"ל והא מ"מ שייך דברי הר' כו' דקעבר אלפני עור י"ל דהאי לישנא סבר דבעינן שיהא עובר דברי הרב מן העבירה עצמה כו' ועיין בתשו' מהר"ם: גם נראה להביא ראיה דלא אמרינן אין שליח לדבר עבירה במידי דרבנן שהרי כתב הרמב"ם בפי"ב מה' עכו"ם דאשה שהקיפה את הקטן פטורה אבל אסורה להקיף כו' וכתבו הראב"ד ומרן ז"ל דאיסורא דרבנן הוא דאיכא ואפ"ה אמרי' איכא בינייהו דאיש דאמר לאשה זיל אקפי לי קטן דשליח לאו בר חיוב' כו' ויש לחלק כמו שכתבנו ודוק אמנם ראיתי בשטת הרב בצלאל ז"ל שכתב משם הרמב"ן דהאי סוגי' אתי אליב' דרב הונא דס"ל דליכא איסורא כו' אבל לרב אדא בר אהבה לא כו' וכ"כ התוספו' בפרק ב' נזירים ע"ש וא"כ הראיה היא להפך ועדין צ"ע ואגב גררא ראיתי דברי התוספות תמוהים פ"ק דמציעא דף ח' ד"ה ושותפים שגנבו וז"ל פי' בקונט' כו' ואין נראה דהתם בטביחה איירי וכו' אלא שותפים שגנבו שהגביהו שניהם ע"כ ואם הגביהו שניהם ודאי קנו שניהם כל אחד בחלקו לעצמו ומאי מיגו איכא וצ"ע: אחר זה ראיתי בשיטת הרב בצלאל שכתב משם הרמב"ן והר"ן דה"פ בשנים שגנבו חייבים וכיון שאין זה זוכה לחברו הו"ל כאלו מונחת ע"ג קרקע ולא קנה לא זה ולא זה אלא ש"מ מגו דזכי לנפשי' כו' ע"כ עוד ראיתי שם שפירש דאע"ג דכל אחד תפוש בה והגביה חלקו מ"מ מה שיש ביני וביני שאין כ"א מהם תפוס לא שייך בו מגביהו לחברו ועוד ע"ש מחלוקת הראב"ד שפירש שאף שהגביהו ב' עדין יש ממונו מונח ע"ג קרקע ולזה אמר כאלו מונחת ע"ג קרקע אבל אם הגביהה כולה כמ"ש אני הצעיר והרא"ש פירש דאפי' שהגביהו כולה דהדין נותן דתפיסת כ"א מבטל קנין חברו כיון שאין תפיסת חברו מועלת לו כלום והוי כאלו מונחת ע"ג קרקע: [מל"מ פ"ב מרוצח רעק"א קצ"ד שעה"מ מעילה]

סימן לו

פשוט בפ' החולץ דף ל"ט דהלכתא כמ"ד דאפי' קרוב או אשה מעידי' דדא הוא אחוה דמיתנ' מהני דגלוי מלתא בעלמ' הוא וכן פסקו כל הפוסקי' הרמב"ם והרא"ש והטור ז"ל אמנם הרי"ף ס"ל דאינו נאמן קרוב או אשה בשעת מעשה רק אם הקרוב או האשה אמרה בפני עדים כשרים או אפילו ע"א זה אחיו של פ' ונתחזק להם כן ע"פ הקרוב והאשה ואח"כך בשעת מעשה באים לב"ד ומעידים בזה האופן בין לענין איסור בין לענין ממון שפי' דמי ומפורש כל זה בדבריו ז"ל בפ' החולץ בהלכות וכן פי' הריב"ש בסי' קפ"ב יע"ש ולכך חשש מהריב"ל ז"ל ח"ב סי' מ"ט שלא להאמין קרוב או אשה לעדות כז בשעת מעשה יע"ש: והנה יש בזה מן הקושי איך הטור והרא"ש וכל גדולי האחרונ' לא חששו להך דהרי"ף ולא הזכירו דבריו גם הראב"ד איך לא השיגו להרמב"ם שם פ"ד מהל' יבום כמנהגו כשרואה שנוטה מדרך הרב ז"ל. ויגדל התימה על ה"ה שעל מ"ש הרמב"ם וכן לענין ממון כו' כתב ה"ה זה מבואר בהלכות ע"כ. וכפי מ"ש הרי"ף אין הדמות כלל לדברי הרמב"ם דהרמב"ם לא חילק בין שעת מעשה כמו שחילק הרי"ף והר"ם כתב שהקרוב והאשה עצמה כשרים והנה אין מקום לומר שה"ה הבין כונה אחרת בדבריו ועוד אני מתפלא הפלא ופלא מגאון אחרון ה"ה מהרח"ש בקונט' עגונ' שכתב על דברי ז"ל שכתב דנוסחא שבידינו בדברי הרמב"ם אינה הנוסחא שהביא הריב"ש בסי' קנ"ה אלא הנוסחא היא משא"כ בדיני ממונות עם זה כתב דניחא ליה דאין מלשון הרמב"ם הוכחה דאשה וקרוב נאמנים בממון אפילו בדבר העשוי להגלות כו' וע"ז כתב הגאון ז"ל דלא היא דהנסחא המכוונת היא נוסחת הריב"ש שהיא וכן בדיני ממונות כו' ושכן היא נסחת ה"ה שהרי כתב על דברי הרמב"ם אלו שכן כתב בהלכו' והדבר ברור שכן כתב הרי"ף שאף בדיני ממונות נאמן אשה וקרוב