מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) מד

בידם אבל בעלמא שליח באונס לא הוי שליח

סימן לא

הרב בעת"ה סי' רכ"ג כתב על יבם משומד ויש נוהגים להתנות בכה"ג בשעת הקידושין שלא תיזקק ליבם אם תפול לפניו ואחר כך הכריח מדברי מהר"ם בתשוב' מיימו' דתנאי מהני בכה"ג מההיא דפר' הגוזל דף ק"י דאמר אלא מעתה יבמה כו' דאדעת' דהכי כו' ואין לומר דלעולם תנאי לא מהני דהוי מתנה על מ"ש בתורה אבל מטעם גילוי דעת הוא דבהדיא קאמר דהוי כמו שהתנה בפי' שלא תיזקק לו יע"ש: הנה לזה יש לתמוה דאף שכתב משם מהר"ם הכי מה יתרץ לקושיית מתנה עמש"ב כמו שמפורש בירוש' ומשוי מחלוקת בין ההיא דירוש' לתלמוד שלנו. ועוד דאיך יסבור תלמוד שלנו דיכול להתנו' ע"ז דלא גרע מכמה דברי' שאמרו מתנה עמ"ש בתורה לא אמר כלום: ולזה נלע"ד לומ' דלעולם מטעם גילוי דעת נגעו בה ומ"ש מהר"ם דהוי כמו שהתנ' כו' ר"ל אם היה תנאי מהני כלומר דלא גרע משום דהוי גילוי דעת אבל לעולם דתנאי לא מהני וגילוי דעת מהני דלא הוי מתנה עמ"ש בתור' ואנן סהדי עדיף טפי מתנאי בפי' אבל תנאי לא מהני והרב בעל המפה בא"ה סי' קנז כתב והמקדש אשה ויש לו אח מומר יכול להתנות ולקדש בתנאי כפול שאם תפול לפני המומר ליבום שלא תהא מקודשת ע"כ ודברים אלו קשים דהא תינח מן הארוסין אבל מן הנשואין איך יעשה בעילותיו למפרע בעיל' זנות וכ"ש אם יהיו לו בנים ואח"כך מצאתי כדבריו בחידושי יבמות להרב המאירי סוף פ"א יע"ש והרב מרן בסימן הס' כתב על דברי בעת"ה ישתקע הדבר ולא יאמר יע"ש אמנם יש להסתפק אם התנה שלא תיזקק ליבום אלא לחליצה אם מהני ולא הוי מתנה עמש"ב כיון דחליצ' נמי מצוה היא. אחר שכתבתי זה בינותי בספרים בתשובות מיימו' והנוסחא איכה כמ"ש הרב בעת"ה אלא כך כתוב שם והו"ל כאלו התנתה ע"מ שלא תתייבם לו ע"כ: ונרא' לע"ד שהכונה הוא כמ"ש דמי שהתנה ע"מ שלא תתייבם לו לא הו"ל מתנה עמ"ש בתורה דאפשר בחליצה אבל אם התנה ע"מ שלא תיזקק ליבם הא ודאי ישתקע הדבר ולא יאמר אבל יש לומר דטעות נפל בספרים וגם בלשון הרב בעת"ה י"ל דהכי קאמר שלא תיזקק ליבום ובהכי סליק שפיר וטעות נפל שכתוב ליבם וצ"ל ליבום וק"ל אחר זמן רב שכתבתי זה ראיתי מ"ש הרב מהרדכ"ץ בתשו' בית ט' שהרבה לפלפל בזה והוכיח דלא מיקרי מתנה עמ"ש בתו' יע"ש והדברים עתיקים ואין כאן מקום להאריך [שעה"מ פ"ח מגירושין ה"ט

] סימן לב

כתבו הגהות אשירי ס"פ הפועלים על מתניתין דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה משם ר' ברוך דמדלא קאמר להיות פטור מפשיעה ש"מ דאפי' אם התנה להיות פטור לא יפטר כו' וכתב ע"ז מהריב"ל ח"א סי' קכ"ג דטעמא הוי משום דמתנה להזיק ולעבור ע"ד תורה וכתב דכ"ע יודו בזה דאין השומר מתנה להיות פטור מפשיעה ואם התנה אין בתנאו כלום עכ"ל יע"ש. ואני תמה בזה דהרי משנה שלימה שנינו קרע כסותי ע"מ לפטור פטור אע"פ שקבל עליו שמירה וכשלא קיבל אצ"ל ע"מ לפטור ולמה לא יהיה מתנה עמ"ש בתורה ושמא י"ל דלא אמרי' הכי אלא דוקא כשהתנה בשעת קבלה לשומרו אבל ההיא דע"מ לפטור הוי אח"כ ואז לא הוי כמתנה על מ"ש בתורה ודוחק וצ"ע. אחר ימים רבים האיר ה' עיני ומצאתי מ"ש התוס' פרק אע"פי דף נ"ו ע"ב בד"ה הרי זו מקודשת ובמרדכי ר"פ המגרש משם ר"י דודאי אם אמר קרע כסותי ע"מ שאין לך עלי דין נזק הוי מתנה עמ"ש בתורה יע"ש א"כ גם מ"ש רבינו ברוך פי' הוא שאמר לו ע"מ שאין לך דין פשיעה ולהכי לא אמר כלום וק"ל: וכן יש לפרש ההיא דכתב ר' ירוחם כתיב ה' ח"ה והביאו מרן ה' פסח סי' ת"מ משם בה"ג ה"ה ש"ח חייב ואינו פטור אלא כשאינו חייב באחריותו כלל אפי' בפשיע' כגון שהתנה וכן נראה עיקר עכ"ל ועיין בתוס' פרק המגרש דף פ"ד ד"ה ות"ל ועיין בלחם רב סי' קפ"ד ורכב וס' בני אהרן בביאורו לה' פקדון

סימן לג

ידוע מחלוקת הירושלמי עם תלמוד' דידן בענין גרוש' שלא נפרעה כתובתה דהרי"ף הכריח דתלמודא דידן פליג אירושלמי דאין לה מזונות כמ"ש פ' קמא דמציעא. ושם כתב הרב הנ"י דבעל העיטור ס"ל דירוש' לא פליג אגמ' דילן וכ"כ שם הרא"ש דעבדי' עובדא הכי ועד שיפרע לה הכל עד פרוטה אחרונה יש לה מזונו' והטור סתם דבריו כדעת הרא"ש שם בסי' צ"ג יע"ש: ומדברי התוס' פ"ק דמכות דף ג' על מתני' דמעידין אנו כו' שגירש את אשתו ולא נתן לה כתובתה מוכח דס"ל ז"ל כדעת הרי"ף דהקשו שם דלמה לא יפרעו ג"כ שאר כסות לאשה שרצה להפסידה ותירצו דמעשה ידיה הוי במקום שאר כסות כו' ואם אית' הרי לא רצה להפסידה שהרי אמרו ולא פרע לה כתובתה אלא דיש לומר דלאחר שתגבה כתובתה קאמ' דהיו מפסידים לאשה שאר כסות כו' אמנם קשה דלתירוץ הב' שכתבו התוס' שם שהיא אמרה גרשתני משמע דרצה לומר דאף שאין מעשה ידיה שוים כנגד שאר וכסות לא הפסידו לה כלום שהיא אמרה גרשתני וקשה דא"כ למה ישלמו מה שרצו להפסיד לבעל הכתובה הרי יש לגבות מה שהיה פטור משאר כסות כיון דמעשה ידיה היה פחות ונרא' לומר דכיון שהיא מודית שגירשה ואין חייב לה שאר כסות לא הרויח כלום ע"פ העדי' אלא על פיה אך קשה למה לא ישלמו לבעל מעשה ידיה כיון שרצו להפסידו ומזונות בלאו הכי אינו חייב כיון שהיא מודית וצ"ע והתוס' פ' הכותב דף פח כתבו על משנת הוציא גנו כו' דאמרו עלה בגמ' מגו דיכול לומר לא גרשתיה יכול לומר גרשתיה ונתתי לה כתובה כו' וז"ל וקשה אם יאמר לא גרשתיה יתחייב בשאר כו' ותירצו דאינו חייב' דדמי לטוענו חטים והודה לו בשעורי' דפטו' אף מדמי שעורים כו' ע"כ וקשיא לי דאמאי לא תירצו דאף דיתחייב בשאר וכסות הרי נוטל מעשה ידיה. ושמא י"ל דהתם אוקימנ' דשוים דהכי קאמר דמיירי כו' אבל הכא לא שייך לומר דמיירי בהכי אמנם אי קשיא הא קשיא דודאי לא דמי לטוענו חטים והודה לו בשעורים דהתם טעמא הוי מדה"ל לטעון חטים ושעורים ודאי מחיל או מטעם הודאה או השנואה כמבואר בטח"מ סי' פ"ח יע"ש והכא לא שייך זה דאי קאי האי לא קאי האי: ושמא י"ל דכונת התוס' לו' דדמי לענין פיטור ולא מטעמיה אלא דהכא כיון שהיא אמרה גרשתני ותובעת כתובה פטור מכלום דהא היא מודית שאינו חייב בשאר כסות והוא נאמן לו' לא גרשתיך ואעפ"כ פטור וק"ל: ועל מה שאמרו פ' האומר דקדושין דף סה זו אשתי וזו חבילתי והיא אומרת אלו עבדי כו' כתוב בשיטת הרב בצלאל מס' מציעא פ"א וז"ל ואיכא למימר