מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) מג

הבעל והא לא עדיף חזקתה כנגד חזקת ממון והעמד ממון על חזקתו ושמא י"ל דאין מועיל חזקת ממון אלא דוקא בדבר שהוא ספק בחיוב אבל אם החיוב הוא ודאי והספק הוא אם נפטר או לא לא אמרי' חזקת ממון ועדין יש להתיישב

סימן כז

במה שכתב הרמב"ם ז"ל פי"ב מזכיה הי"ב ורבינו ירוחם בדין האו' לאשה פנויה נכסי לך ואחריך לפ' ונישא' בעל לוקח הוי ואין לאחריך כלום שהוא דוקא בש"מ ולא במתנ' בריא. ותמהו עליהם דמאי שנא כמ"ש בספר נתיבות משפט יע"ש בדף קל"ג: ונר' לע"ד דכיון דקי"ל דאע"גב דאם מכר ראשון אין לאחריך כלום מ"מ לכתחלה אסור ונקרא רשע המשיא עצה למכור במקו' אחריך כמ"ש בגמ' ב"ב דף קכ"ז א"כ במתנת בריא שקנה אחריך מדין תורה אין לחכמים לתקן ולומר בעל לוקח הוי כיון שאסו' לכתחלה וגם נק' רשע המשיא עצה דכיון שיש מקום לומר בעל יורש הוי ולא לוקח ראוי הוא ג"כ במקום עבירה ואיסור שיהיה יורש ולא לוקח אבל בש"מ שקנינו אינו אלא מדרבנן משום שלא תטרף דעתו כו' א"כ הם אמרו והם אמרו ויש סמך לזה דבמקום נדנוד עבירה ואיסור לא תקינו רבנן ממ"ש בפ' השואל דף צ"ו גבי בעיא דרמי בר חמא בעל בנכסי אשתו מי מעל כו' לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא כו' יע"ש ועיין בתשו' הר"ן סי' מ"ד מ"ש ביתומים קטנים שמכרו בנכסי' מועטים יע"ש והתוס' פ' אלו נערות דף ל"א ע"ב ד"ה אי דאפקיה לר"ה כתבו וז"ל אבל לגנב לא תקינו שיקנה לו ד' אמות ע"כ ודבריהם צ"ע דכיון דבשום מקום לא תקינו ד' אמות אלא במציאה דלא ליתו לאנצויי ואי קושיא כו': ונראה לע"ד שכונת התוס' לומר דמן הראוי היה לתקן לגנב שיקנו לו ד' אמותיו לענין שיתחייב באונסיו בחול ולא יפסיד בעל הממון ועכ"ז לא תיקנו: ועיין בתוס' פרק הנז' דף ל"ב ד"ה ואי ממונא כו' שכתבו וז"ל דחס רחמנא אממונא דנחבל כו' ועיין במהרשד"ם ז"ל ח"מ סי' שנ"ט בדין מעמד שלשתן דמומר יע"ש: [מל"מ פ"ט מזכיה ומתנה]

סימן כח

עמדתי על ספק אחד על מ"ש האחים שחלקו לקוחות הם כו' אם בקרקעות שחלקו היה ביניהם קרקע שבנו אותו ממעות הקדש או מעצים ואבנים של הקדש. מי מעל האחים שלקחו נגד ההקדש מעלו דהו"ל כאלו מכרו או דלמא האח הלוקח מעל שהיא נהנה או נאמר דשניהם היתרא ניחא להו דליקני איסורא לא ניחא להו דליקני כמ"ש רמי בר חמא בגמ' פ' השואל דף צ"ו גבי בעל בנכסי אשתו ווי מעל משום דבעל לוקח הוי כו' וכעת צ"ע: וכן יש לספק במי שמכר קרקע של הקדש ופירות בו שאינם צריכין לקרקע דהוי כתלוש וקנאו לוקח ואחר שקנאו נזכר בעל הקרקע והשתא אינו מועיל שהרי נזכר וכדאמרי' נזכר בע"ה ולא נזכר שליח שליח מעל ויש בן המצר על אותו קרקע דמדינא הוי שלו. מי מעל הלוקח שקנאו שקנ' קרקע הקדש או נאמר שבן המצר מעל דמדינא היה שלו אם לא היה הקדש ועשאוהו חכמי' ללוקח כשלוחו וא"כ בן המצ' מעל שהלוקח הוא שלוחו כמו שכתב הטור ס' קע"ה או נאמר ששניהם לא מעלו שהלוקח יאמר איני רוצה להיות שלוחו ובן המצר לא ימעול שיא' איני רוצה שיהיה שלוחי. או נאמר שב"ד ימעלו דעשאוהו כשלוחו ובהא איכא למימר נמי טעמא דיהיב בגמר' בפ' השואל כמ"ש. באופן שהדבר ספק בפירו' אלו מי מעל דלענין הקרקע ליכא מעילה דאין מעילה במחוב' לקרקע וכמ"ש הרמב"ם פ' ה' בה' מעילה ושמא הכא ב"ד מועלין ולא שייך טעמא דבפרק השואל דבהיתרא תקינו כו' דשאני התם דהכל הוא תקנת חכמים ואין לו שרש מן התורה אבל הכא יש לו שורש מן התורה משום ועשית הטוב והישר כו' ואפילו באיסורא איתיה אלא דגם בזה איכא למשדי נרגא דאפשר דונה שיש לו שורש מן התורה היינו שאם יבואו הלוקח והמצרן לקנות יתנוהו למצרן אבל שיהיה כשלוחו זה לא נתפרש בתורה וכעת צ"ע גם את זה

סימן כט

יש להסתפק אם הבעל עשה שליח להולכ' ואח"כ ביטלו ועשה שליח אחר ונתן לו רשות לעשות שליח דשליח עד מאה שלוחים כמנהג: אם אחד מאלו השלוחים יכול לעשות שליח לאותו אשר כבר עשאו הבעל וביטלו א"כ גלי אדעתיה שאינו רצונו בזה וכשנתן רשות הוא חוץ מאותו או דלמא עתה שנתן לו רשות לעשות למי שירצה חזר בו ואינו מקפיד. וכעת לא מצאתי בזה כלו': [מל"מ פ"ז מה"ג]

סימן ל

נסתפקתי במי שאנסוהו להיות שליח לקדש או לגרש מה דינו אם נאמר דכל שהוא באונס אין דין שליח עליו או דלמא כיון שהמקדש או המגרש הוא לרצונו והוא עושה השליחות במאמ' המשלחו אין לנו חשש כלל וכעת לא מצאתי גלוי בשום א' מהמחברי' אמנם נלע"ד ראיה ברור' דאינו מועיל מדאמרי' פרק הנזיקין דף נה העיד ר' יוחנן כו' על החרשת שהשיאה אביה שהיא יוצאה בגט ומפרש בגמר' טעמא דלא בעי' דעתה דאשה יוצאה אפי' שלא כרצונה ושנינו במשנה פר' המביא תניין הכל כשרים להביא את הגט חוץ מחש"ו ואם אית' דשליח בע"כ הוי שליח דלא בעי' דעתיה חרש אמאי פסול אלא ודאי דבעי' דעתיה: גם קטנה שקבל אביה קדושי' שהם מדאורייתא מקבלת גיטה כשיש בה דעת לשמור גיטה מטעם זה דלא בעי' דעתה ומצינו דחרש וקטן כי הדדינינהו כדאמרי' במי שהחשיך דף קכג שוט' וקטן או שוט' וחרש יתן לשוטה וחרש וקטן למי שירצה יתן כו' יע"ש: אמנם עדין יש לבע"ד לחלוק דשאני אשה המתגרשת בע"כ דאינה עושה מעשה אלא קבלה לבד לא בעי' דעתה אבל שליח שהוא במקום הבעל לעולם בעי' שיהי' בן דעת דאיש כתוב בתורה דאם לאו אין מעשיו כלום אבל לענין שלא יהא נגד רצונו מנ"ל כיון שהוא בן דעת ומעשיו מועילים מה לי אם הוא באונס או ברצון: ויש לדקדק ממ"ש הרמב"ם הביאו הטו' סי' מ"ב דהאיש שאכסוהו לקדש קדושיו קדושין כו' א"כ גם בשליח שאנסוהו להיות שליח לקדש מהני אלא דכפי טעם ה"ה שכתב שם דיכול לגרשה בע"כ כו' לא שייך בשליח. ויש עדין לדון בזה. אחר זמן רב ראיתי בספר הלבושים ה' גיטין סי' קנ"ד ס' ק"ה וז"ל וישאל לשליח אם לא עשה שום מודעא כו' יע"ש וצ"ע ויש סמך קצת לזה ממ"ש בגמ' בפ' התקבל דף סב הבא לי גיטי ואשתך אמרה התקבל כו' דשליח עקריה לשליחותיה וכו' ועיין בהריב"ש זל סי' תעב ומדין מצרן דאמרי' דהלוקח חשוב כשלוחו ומש"ה אין צריך קנין אחר כמ"ש הטור סי' קעא אע"גב דהלוקח עומד וצווח שאינו רוצה להיות שלוחו אין ראיה דשאני התם דחכמים עשאוהו כן ויש כח