מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) לט

הרבה בדברי הרב הוא במ"ש התוס' ז"ל בפרק איזהו נשך דכל מלתא דהוא באם אינו ענין לא לקי והרי ממש הפך זה כתבו וז"ל שם בד"ה לעבור עליו בב' לאוין ואם תאמר ולוקמה בגזל גופיה ולעבור עליו בב' לאוין וי"ל משו' דלא לקי אלאו דגזל משום דניתק לעשה אבל כי מוקמי' אשכר שכיר באם אינו ענין לקי שפיר ע"כ: איברא דדבריה' ז"ל צ"ע שהרי הדין הוא בהפך ששכר שכיר ג"כ אינו לוקה וכן כתב הרמב"ם בהלכות שכירות בפירוש שהוא גם כן ניתק לתשלומין ולא לקי וכעת צ"ע הכל: והנה לקושיא זאת שהקשתי על דברי התוס' ז"ל זאת מצאתי שתי תשובו' בדבר חדא להרב הגדול מהר"י בירב ז"ל וחדא לדודי הח' השלם כמה"ר שבתי אלפאנדארי ז"ל והם אלו שהרב הגדול ז"ל תירץ דאף שיש עשה דוהשיב את העשק אינו אלא ללאו המיוחד לו דלא תעשוק אבל ללאו דלא תגזול דאתי לשכר שכיר באם אינו ענין אין כאן ניתק לעשה דלעולם והשיב את הגזלה קאי לגזלה דאצטריך ליה עשה דהשבת אע"גב דהלאו אתי מרבית ואונאה ובזה צדקו יחדיו דברי התו' דלגזלה גופה אינו לוקה משום דאם לאו דלא תגזול קאי אגזלה הו"ל לאו הניתק לעשה אבל כי מוקמת ליה אשכר שכיר באם אינו ענין כלומר אין כאן עשה לזה הלאו דלא ניתק אלא הלאו דלא תעשוק אבל הלאו דלא תגזול לא ניתק והדברים ראויים למי שאמרן: והחכם הש' דודי ז"ל תירץ דכללא כיילי תוס' במסכת מכות פ"ג דף ט"ו ד"ה תנינא הבא למקדש כו' דב' לאוין הסמוכין אהדדי אפילו שהם הניתק לעשה דלוקין עליהם כמו לא יחליפנו ולא ימיר אותו ע"ש אם כן בכאן ג"כ אי לאו דלא תגזול אתי לעושק שכר שכיר אף שהוא ניתק לעשה כיון שהם שני לאוין דסמיכי אהדדי דהיינו לא תעשוק ולא תגזול לקי שפיר זהו כלל דבריו ז"ל ואלו ואלו דברי אלקים חיים. אבל מקום הניחו לנו אבותינו ואמרתי אענ' אף אני חלקי דאין לנו צורך לכל זה דנראה לע"ד דודאי לא הוי לאו דלא תעשוק לאו הניתק לעשה משום שהוא לאושקדמו עשה דביומו תתן שכרו וכל לאו שקדמו עשה לא קרי' ביה לאו הניתק לעשה כמ"ש במכות דף טו וס"ל לתוס' דהלכה כר' יוחנן כדמוכח בפסחים פרק מי שהיה דף צ"ה בד"ה לא תוציא מן הבית כו' יע"ש

עוד כתב הרב בעל כסף משנה בסוף דבריו ח"ל והתוס' בריש ב"ק גמגמו בהאי דאין עונשין מן הדין ע"כ ולא ידעתי מה שייך לכאן דהא מ"ש התוס' הוא לענין ממון אי אמרינן עונשין מן הדין או לאו אבל לענין מלקות או מיתה מי יגמגם על זה הלא כל האר"ש כללא כייל אין עונשין ומן הדין ואפילו לענין ממון לא גמגמו אלא שרצו להקשות דמההיא שהקשו בפ' שור שנגח את הפר' גבי יפתח איש בור או כי יכרה אם על הפתיחה חייב על הכריה לא כל שכן ובמכילתא תירצו אם אמרת כן ענשת מן הדין ועל זה תירצו דגמ' דידן לא ס"ל האי תירוצא אלא ס"ל דעונשין מן הדין בממון והרי אדרבה לקמן בדף ד' ע"ב בד"ה ועדים זוממין כתבו בפשיטות דעונשין מן הדין וכעת צ"ע. אבל אגב גררא ראיתי להרב ר' שמשון בס' הכריתות שפירש האי דכי יפתח איש בור דלכאורה קשה דאי אמרי' בפשיטות דאין עונשין מן הדין ע"ש חידוש נפלא אבל במכילתא ראיתי דבר תמוה לע"ד על פסוק כי יגנוב איש שור אמרו אין לי אלא טובח מוכר מנין תלמוד לומר או מכרו עד שלא יאמר יש בדין אם הטובח חייב המוכר לא כל שכן אם אמרת כן ענשה מן הדין ע"כ הנה מבוא' דבממון גם אין עונשין מן הדין וראיתי כתוב דכאן הוא קנס שהוא תשלומי ארבע' וחמש' ואין עונשין מן הדין אבל בממון עונשין והוא חידושא רבא בעיני אבל עיקר הק"ו לא ידעתי מאי אולמיה מוכר מטובח וצ"ע ונ"ל דאם מיירי בטבחו ואכלו אמרינן לא יבוזו לגנב כו' ואם לא אכלו הוי הטעם שלא נהנה וכ"ש אם נהנה ודוחק

והרב המגיד כתב בפרק ב' מהלכות מאכלו' אסורות דאין מזהירין מן הדין אם יש בו לאו הבא מכלל עשה מזהירין מן הדין ע"ש: וזה קשה טובא דהרי בעדים זוממין שאמרו כאשר זמם ולא כאשר עשה ואמרינן בגמרא מכות דף ה' שהיה בדין עשה מק"ו דזמם אלא דאין עונשין מן הדין ולכן אמרו הרגו אין נהרגין והשתא לפי דברי הרב המגיד דאם יש לאו אפילו שהוא מכלל עשה מזהירין מן הדין הרי בעדים זוממין יש לאו מפורש דלא תענה ונראה לומר דלא אמרו הרב המגיד ז"ל אלא לענין מזהירין אבל לא לענין עונשין מן הדין: והרמב"ם ז"ל ס"ל דלענין מלקות עונשין מן הדין שכתב בהלכות עדות פרק כ' דעדים זוממין שהעידו על אחד והלקוהו מלקין אותם דמשמע ליה דלא אמרו כאשר זמם ולא כאשר עשה אלא במיתה וצווחו עליה קמאי ובתראי הרב בעל כסף משנה והרב בעל תוספת יום טוב במכות. ונראה לומר דמשמע ליה דכשם שמזהירין מן הדין היכא דאית לאו הבא מכלל עשה כמו שכתב הרב המגיד הכי כמי היכא דאיכא לאו בפני עצמו עונשין מן הדין לענין מלקות אבל לענין מיתה לאו משו' דחמיר ועכ"ז עדיין יש להתיישב

אמנם עתה באתי לראות מה שאמרו בגמר' בפרק הפועלים דף פ"ח וז"ל ויהא אדם מצווה על חסימתו מק"ו כו' תלמוד לומר כנפשך מה נפשך אם חסמת פטור כו' וקשה לי טובא דהא למאי איצטריך כנפשך הא אין מזהירין מן הדין ואין לומר דכאן כיון שיש עשה דואכלת ענבים כו' יכולים אנו להביא אזהרה מן הדין שהרי לא כתב כן הרב המגיד אלא בלאו שאע"פי שאינו בא אלא מכלל עשה סוף סוף לאו הוא לענין אזהרה אבל בעשה מנין. והנה לזה היה נראה לומר דלאו דוקא נקנו מצוה דאינו אלא איסורא בעלמ' אצטריך למילף או לענין תשלומין אצטריך למילף דאם חסמו שיהיה חייב לשלם לו אלא דהטור כת' בסי' שלז וז"ל ומיהו אם חסמו שלא לאכול פטור ודוקא לענין מלקות אבל איסורא איכא כו' וכתב הרמ"ה ז"ל כו' ואי חסים ליה שלא מדעתיה שלומי משלם מילקא לא לקי דמשמע מדבריהם ז"ל דכל זה נתמעט מכנפשך והנה להטור ז"ל יכולים אנו לתרץ דאיסור' איכא דקאמר היינו מדרבנן אבל להרמ"ה דקאמר דשלומי בעי משמע דשלומי לא נתמעטו מכנפשך אלא מלקות ואיסור וזה קשה דהא לא אצטריך קרא להכי ודוחק לומר דס"ל כהרמב"ם ז"ל דלענין מלקות עונשין מן הדין ובהכי אתי שפיר דאי לאו קרא דכנפשך הוה אמינא דלקי ואתי כנפשך ומיעט מלקות ומכל מקו' שלומי בעי והדבר צריך תלמוד עדין לע"ד: [מ"למ פ"א מטמאת מת ושעה"מ פ"א ה"ג מחמץ ויד מלאכי אות ב' ושעה"מ פ"ב מאכלות אסורות ופ"ב משחיטה

] סימן כא

נשאלתי חד כרעא אגודא מי שאבדה שטר כתובתה וכתב לה בעלה כתובה אחרת כמנהג. והכתובה הראשונה היתה עשרת אלפים לבנים ועכשו כתב לה בכתובה שניה חמשת אלפים לבנים ולא מיחתה