מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) יב

דאינו מאפיל כל כך והרי כתב רבינו ירוחם זל ככ"ג ח"י ח"ל כלל גדול בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם חברו אין להלך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכונה והביאו מרן בטח"מ סי' סא יע"ש ועיין בתשו' מהר"י קולון שרש קי"ב שהביא מרן בסי' ר"ז מחודש י"ט יע"ש

ואף אם ת"ל דלשון להגביה הבית משתמע לתרי אנפי משמע להגביה הגג כלומר שיהרוס הגג ויגביההו ומשמע גם כן לבנות בנין חדש על הבית איזה שיהיה או עליה או אכסדרה וע"י זה מגביה בנין הבית הנה כי כן הדבר פשוט דכיון דמן הדין אם לא היה שטר זה בעולם כיון שלא החזיקו הק"ק בחלונות שבעל הבית מיחה בהם היה יכול בעל הבית לבנות כרצונו כל הבא מידו בתים ועליות גבוהות ובצורות מן הצבא ומן הכוכבים ועתה מכח הרשות שכתוב בשטר הק"ק באים לערער על בעל הבית שלא יבנה אכסדרה רק אם ירצה להגביה הגג א"כ כיון דלשון להגביה משמע הכי ומשמע הכי יד בעל השטר על התחתונה והק"ק מיקרו בעל השטר כיון דבלא שטר היה יכול בעל הבית לבנו' כרצונו ומכח השטר באי' הק"ק לעכב בידו וכדאמרינן בריש פרק הכותב ואימא מכל מילי סליק נפשיה ומשני יד בעל השטר על התחתונה ומה שפירש רש"י זל יע"ש

ועוד דהכא אין אנו צריכים לכל זה שהרי כתוב בשטר למטה רצינו לבאר וכו' באופן שמצד צפון עד חצי הג"אם יכולים לבנות ולסתום ולהאפיל ולא הזכיר להגביה הבית דמשמע דלכל מילי הרשות ביד בעל הבית ולא שייך כאן מ"ש הגהות מיימו' דמה שאמרו בגמ' הכל הולך אחר התחתו' הוא דוקא כשהלשונו' סותרים זה את זה אבל היכא דאפשר לקיים שתיהם אדרבה נפרש באופן שנקיים את העליון והכא ג"כ כפרש לבנות שכתוב למטה כפי מה שפי' לעיל דהיינו להגביה הבית דהא ודאי בורכתא היא דלא כתבו ההגהו' אלא כשהלשון כתו' בסתם אבל כשמפרש ואמר רצינו לבאר שבא לפרש מה שכתוב לעיל אין לנו אלא כדברי הפירוש ואין לומר דמלת רצינו לבאר לא בא רק להוסיף גם חצי הג"אם ולא לדבר אחר דאדרבה מלת לבאר יותר מתיישבת לומר שבא לבאר מה שכתוב לעיל בסתם ולא להוסיף אלא דודאי הכא יש לנו לומר דהא והא משמע: וכל זה אינו אלא בהונח שלשון השטר היה משמע שנידון כאלו הקנה בע"ה לק"ק אויר גגו לפתוח על החלונות כתיקון חז"ל אבל כבר כתבתי דנראה לע"ד דאין מלשון זה מורה רק רשות לבד שנתן בעל הבית לק"ק לפתוח בלי שום קנין ורמז הקנאה כלל וכיון שכן הדין עם בעל הבית ויכול לבנות אפילו חדרים ועליות עד לב השמים כל שכן אכסדרה ופשוט הוא

עוד נדרשתי לאשר שאלוני כי נמצאו לזה בעל הגג קצת קורות ביתו נעוצות בתוך כותל הק"ק וטוענין הק"ק שיקעקע כל הבירה ויוציא הקורות מהכותל ואין לבעל הקורו' בזה חזקה משום דאין מחזיקין בהקדשות ואין מחזיקין בשל רבים דמאן מחיל ומאן שביק וגם לזה אשיב בקיצור מופלג מה שכר' לע"ד. ואומר דגם עתה כדבריהם כן הוא כמ"ש הטור ס"ס קמ"ט משם הר"י ברצלורי יע"ש. אמנם בואו ונחזיק טובה לראשונים שלא הניחו דבר קטון וגדול בלתי אם נועדו על כל קוץ וקוץ היו בודקין אותו בשבע חקירות שיבור לו האדם די סיפוק"ו יתהלך למשרי' הנה זה הדין דאין מחזיקין בהקדשות שהביא הטור משם הר"י ברצלוני צווחו עליה קמאי הרב מוהריב"ל בח"ג ומהראנ"ח בח"א ומהר"א ששון סי' קפ"ג והרב מוהרר"י מטראני בח"א סי' קלב וכל אחד ממנו פנ"ה דרך לעצמו כמ"ש המעיין. אמנם עוד הוסיף מוהר"י מטראני להקשות דכפי הטעם דקאמר דאם איתא קלא הו"ל למלתא הרי כשמכרו שבעה טובי העיר בההיא דזיזין וגזוזטראות אמרי' דלקח חצר ובה זיזין הרי הוא בחזקתה ועבדי' צריכותא בגמ' וקאמר דבני רשות הרבים אחולי אחילי גביה וכתבו התוספות דפירושו ז' טובי העיר א"כ משמע דטענינן ללוקח דהכי הוא ולא אמרינן אם איתא קלא הו"ל למלתא וחלק הוא זל בין היכא דהוא עצמו טעין הכי להיכא שהוא יורש או לוקח יע"ש. א"כ נלמוד מדבריו דביורש כמו בנ"ד טוענים ליורש דלקח מז' טובי הקהל ואי משו' הטעם הא' שהביא הטור דאין מי שימחה בעד ההקדש הכה מלבד מה שפירש מוהר"י מטראני ז"ל בזה כדי ליישב קושי הלשון כמ"ש המעיין מה שאין כן בנ"ד הרי הרב מהר"א ששון זל בסי' הנז' חילק דהתם מיירי בהקדש שיש למחזיק חלק ושייכות בו דומיא דאירוסין ושותפין והיינו דאמר שיאמרו בשביל העניים הוא עושה אבל כשהמחזיק אינו מאותו הקהל כונו שהוא בנ"ד לעולם יש לו חזקה ועוד חילק באופן אחר יע"ש באופן דבין הכי ובין הכי בנ"ד לעולם יש לו חזקה וליכא מאן דפליג כפי הטעמי' הנז' ועוד נראה לע"ד לומר דאף טעמא דאם איתא קלא הו"ל למלתא לא נאמר אלא בההיא דיש למחזיק חלק בו דעד עכשיו כיון שהיה כמו יורד ברשות מהאי טעמא אמרינן דודאי כשלקח מז' טובי הקהל או ההקדש לקח בפרסום גדול כדי שידעו דעד עת' היה בעד ההקדש ועתה לעצמו הוא דורש ולהכי אמרי' אם איתא דלקח קלא הו"ל למלתא אבל כשאין לו חלק בו וטען שלקח וח' טובי ההקדש ועד עתה לא היה לו כלל רשו' בו והחזיק שני חזקה לא אמרי' אם איתא קלא הו"ל דלמה לו לפרסם הדבר בשני עדים ובשטר אחד סגי

אמנם לעיקר קושיתו של מהר"י מטראני זל נראה לע"ד דלעולם לא אמרי קלא הו"ל למלתא אלא דוקא בדבר של הקדש שמוכרי' ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר כי היכי דלא תיבעי עילוייא כמ"ש הר"ן ז"ל במגלה פרק בני העיר דאז דוקא הוי במעמד אנשי העיר ולכך אמרינן דודאי קלא הו"ל כיון שהיה במעמד אנשי העיר וזהו שדקדק ואמ' ואם יטעון קניתי ז' טובי העיר כדרך שמוכרים ההקדשות ז' טובי העיר דלכאורה יש לדקדק דזה הלשון כדרך שמוכרים כו' הוא מיותר דהרי זה ג"כ הקדש הוא אלא נר' לע"ד דהכונה הוא שאם יטעון אע"ג דזה ההקדש אינו צריך במעמד אנשי העיר כיון דלא שייך ביה עילוייא דאינו מן הדברים השנויים במשנה אלא הם קרקעו' של הקדש ואעפ"כ קניתי ומ' טובי העיר כדרך שמוכרים ההקדשות כלומר אותם ההקדשו' השנויי' במשנה דצריכים במעמד אנשי העיר אז ודאי אמרי' אם איתא קלא הו"ל כיון שנעשה במעמד אנשי העיר אבל בההיא דזיזין וגזוזטראות אע"ג דכתבו התוס' ג"כ שבע' טובי העיר במעמד אנשי העיר לאו דוקא במעמד אנשי העיר שהרי כתבו כמ"ש במגלה והרי התם מעמד אנשי העיר לאו לעיכובא כמ"ש משם הר"ן אלא לענין עילוייא דוקא א"כ ע"כ במעמד אנשי העי' לאו דוקא ולכן לא שייך לומר דאם איתא קלא הו"ל למלתא ולפי דרכינו למדנו דמכל הני טעמי בנ"ד הוי חזקה מעליא

ומה שכתב הרשב"א זל הביאה מרן זל בס"ס קמט שכתב בפשיטות שהמחזיק בבית הכנסת אין לו חזקה דמאן שביק ומאן אחיל דמשמע דאף אם יתכן