מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) קיא

משלמין דמי טריפה בזול וכן כתב הש"ך קי"ט ודקדק כן מפי' רש"י שם במתני' דבכורות, לענ"ד קשה לי מאוד בגמרא מייתי שם פלוגתי' דרבנן ורשב"א כו' משמע בדברים שנפשו של אדם קצה אפי' מכרן בשוגג אין לו דמים, וראיתי בירושלמי המאכיל את פועליו תרומה [עי' במחבר שמביא ג"כ] נראה דכל הני דקתני יחזיר את הדמים לאו משום קנסא אלא מדינא אין לו דמים אפי' בשוגג כיון שלא כהנה, ומה שפי' רש"י במתני' משום קנסא לא איצטרך לזה אלא משום ספק דמדינא המע"ה אלא משום קנסא אמרו דיחזיר את הדמים, ועי' פלוגתי' רמב"ם וראב"ד פ"א מברכות, וט"ז קצ"ו כתב באוכל איסור בשוגג לא חשיבא ליה הנאה כלל אבל מרמב"ם פ"י מתרומות אינו נראה כן שכתב המאכיל לפעוליו תרומה דישלם להם דמי סעודתן שדמי החולין יתירין על דמי התרומה שאכלו לדבר האיסור נפשו של אדם חותה מהם עכ"ל נראה שממה שאכלו נהנה בו אלא שאינה נחשבת הנאה גמורה כאכילת חולין, עכ"ל ועי' משנה פ"ו דתרומה המאכיל את פועליו תרומה וכו' תו"יוט ופריך בירושלמי הלא כבר אכלו ומשני טבלים נפשו של אדם חותה בהן והוא הדין לכל דבר האסור ע"ש, ועי' בספר המקנה כתבתי אולי לחלוק בין תרומה וטבל לטריפות ולא יהי' קשה כל כך על נמ"י מירושלמי הנ"ל עפ"י הר"ן סנהדרין דף פ"ד דשגגת לאו מותר שלא מצינו עונש הכתוב כלל ואפשר אפי' בד"ש אינו מתחייב וע"כ בחייבי לאוין דבר שא"מ מותר עי' ח"ס סוכה דף ל"ג, א"כ בשלומא בתרומה וכדומה שצריך כפרה גם בשוגג יען שאכל אסור' בזה שייך נפשו קצה בו ומאוס לאכילה ולא נהנה כלום, אבל בטריפות וכדומה בשוגג אין בו אסור כלל סובר נמ"י רק מצד קנס כי לא שייך בו חותה נפשו בו ע"ש שהארכתי בין אסור חפץ לאיסר שיום גורם, והבאתי שיטות אם יין לנזיר איסור חפץ או איסור גברא, ומצאתי כעת ריטב"א עירובין דף לי' כשם שמערבין לגדול ביו"הכפ כן מערבין לנזיר ביין ע"ש שמשמע שיין לנזיר איסור חפץ ועי' רשב"א יבמות קיד, ועי' סמ"ע רל"ד ותוס' רע"ק במתני' אוכל תרומת חמץ הקשה בנו הגז"ל למה חייב כיון שאיסר חמץ נפשו חותה בו אין זה אכילה כמו יין של תרומה לנזיר שפסק רמב"ם פ"י מתרומת שפטור ע"ש ועי' בספר מקנה שמיושב ג"כ קושי' הנ"ל ודו"ק, ואם מכר איסור דרבנן כתב רמב"ם פט"ז ממכירה המוכר דבר לחבירו שאסור אכילתו מד"ס אם הי' הפירות קיימין מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום וכל איסורי הנאה בין מד"ת בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהן דין מכירה כלל, וכתב הש"ך קי"ט ס"ק כ"ז דדוקא באיסר דאוריי' קנסוהו ועוד דאין אכילת האוכל מיחשב לו הנאה ואדרבא צער הוא לו שעבר על איסר דאורי' אף שהי' שוגג משא"כ באיסר דרבנן עכ"ל סמ"ע סי' רל"ד ואין אלו טעמים נכונים כל כך לחלק בין איסור דאוריי' לאיסור דרבנן, ועוד די אם לא קנסוהו כיון שהוא מדרבנן, מ"מ לווה אין המוכר מחזיר כלום, יחזיר מה שקבל יותר מדמי הטריפה שהוא חייב מדינא ולא מצד הקנס, אלא נ"ל הטעם דהם לא גזרו איסור כדי להוציא ממון, דלענין ממון אוקמיה אדין תורה ע"ש, וריט"א כתב לענ"ד אינו נראה כן דכל דגזרו חכמים איסור בדבר העמידו דבריהם אדין תורה כמו במקדש באיסור הנאה דרבנן אינה מקודשת וכו' ובגוזל קמא בכהנים בגזל הגר ופסק רמב"ם פ"ט מגזילה דאם נתן להם חמץ שעבר פסח לא יצא ידי נתינה ואמאי לא יצא הא חמץ שעבר עליו הפסח אינו אלא קנסא אלא ודאי כיון דבשעת נתינה אינה שוה ממון מה לי אי הוי דאוריי' או דרבנן ע"ש שהאריך, ולא זכיתי להבין בודאי הפקר ב"ד הפקר וכיון שאסור בהנאה אין זה שלו ובאמת פסק רמב"ם במוכר איסר הנאה מדרבנן צריך להחזיר המעות כי לא שייך מכירה באי"הנ אבל הדבר שרק אסור באכילה ושייך ומכירה וקיני' רק שיחזיר מה שקיבל יותר מבשר טריפה, על זה מחדש השך כיון זה אכל ונהנה ומחויב מדאוריי' לשלם לו את הכל, ואיסר דרבנן שמונח על גברא אבל לא על החפץ ולא שייך קץ בו לא גזרו להוציא ממון של מוכר שמדאוריי' שלו הוא, ובספר שער המשפט סי' רל"ד כתב ראיה לש"ך מכתובות ר"פ הנושא כתב לכהן חייב אני לך ה' סלעים חייב ליתן לו ה' סלעים ובנו אינה פדוי מצד גזירה שמא יאמרו פודין בשטרות הרי דחז"ל לא גזרו איסור להוציא ממון עפ"י תקנתם כיון דמה"ת בנו פדוי הוי חיוב מעליא שנתחייב לו בשטר ומשועבד לו מן התורה ע"ש ומח"א הלכות אונאה סי' כ"ו כתב לכאורה ראיה כש"ך מתוס' כתובות דף ל' שכתבו דכל היכא דנחסרו הבעלים כל שהוא משלם את כל מה שנהנה יע"ש, אבל דברי תוס' אינם מוכרחים דמה שמדמו זה לההיא דאמרי' דמשום גרם ליה היקיפא יתירא קצת משלם כל מה שנהנה אין הדמיון זה עולה יפה, דהתם דמשלם כל מה שנהנה היינו משום דהכי שוה הבית, אבל הכא היאך נחייב לשלם ביותר שוה ממה שאכל ע"ש, ונתיבות סי' רל"ד וריט"א כתב לא הבנתי חילק זה, דאע"ג דהתם הכי שוה הבית מ"מ כיון דחצר דלא קיימא לאגרא הוה, והוי זה נהנה וזה אינו חסר נמצא דאינו מפסידו לבעה"ב ושורש הדין היא שלא ישלם כי חם מה שחסרו דוקא ועם כל זה אמרי' דמגלגלין עליו את הכל וא"כ ה"ה הכא דכיון דזה נהנה בהנאת מעיו שיעור שוה פרוטה משלם כל מה שנהנה כיון דעכ"פ הוא נהנה בשוה פרוטה אף דלבעלים לא הי' שוה פרוטה עכ"ל

וח"ס ח"מ סי' ק"פ כתב לכאורה ראיה לש"ך שהרי רמב"ם ס"ל כל איסר דרבנן המה ממש איסורי' מה"ת בלאו דלא תסור, וא"כ אין בין אכילת איסור דאוריי' לאיסר דרבנן הכל משוקץ ומתועב וע"כ כתי' שך שחכמים התנו בתקנתם שלא יפסיד אדם ממון על ידיהם כו' וראיתי בבית מאיר קיו בנושא חייבי לאוין ולא הכיר בה שיש לה תוספות כתובה שכתב הר"ן ח"ל שלא הי' הדבר מוטל עליה לגלות דסברא אפשר שיערב עליו המקח עכ"ל, וצע"ג מ"ש במכשיל באכילת טריפה, ותי' הגאון וז"ל דבטריפה א"א להקונה לחקור אלא אצל המוכר לכן יש לקנוס המוכר, משא"כ בחייבי לאוין דמסתמא מפורסם והי' יכול לחקור, תוכל לומר אמרתי מסתמא כיון דלא חקר ערב עליו המקח אע"פ שהוא באיסור עכ"ל כו' ע"ש

בענין זה אמרתי לישב קושי' גדולה מאור חדש פסחים דף ל"ב שהקשה א"א לפי דמים משלם חמץ בפסח בר דמים הוא וכו' והקשה מאי פריך דלמא מתני' האוכל תרומת חוץ אבא שאול היא דסבר דיש בו ש"פ אעפ"י שאין בו כזית חייב בתרומה א"כ י"ל דמתני' איירי שהי' לו פחות מכזית חמץ שהיה ש"פ ולפי ח"ץ סי' ע"ו בפחות מכזית אין צריך לבערו ויכול להשהות עד אחר פסח מש"ה חייב ברישא, ובסיפא פטור משום מיתה דתרומה דחייב אע"פ שאין בו כזית ע"ש ובמפרשי ים