מור ואהלות קנח

שם דמה דלוקה בשאר קריבות לרמב"ם הוא רק בחייבי כריתות או מיתת ב"ד ולא בחייבי לאוין ע"ש ולזה הפי' ברמב"ם שם פ"א הי"א שכתב במשמש מת אינו חייב לא כרת ולא מלקות ואצ"ל מיתה פי' אחרי שחשב תחלה מיני העונשים קאמר דבכה"ג אין ברת כששימש מת בחייבי כריתותות אבל מלקות מחויב שפיר מה"ת דלא יהיה אלא קרוב בשר ומ"ש ולא מלקות פי' במשמש מת בחייבי לאוין פטור ממלקות כמו בשאר קריבות נהי דאיסורא איבא מ"מ אין מלקות מה"ת [ונתישב ג"כ קושיא שו"ת מהר"ן יפה החדש בסי' י"ג על המל"מ ע"ש] וא"כ לא קשה מידי קושית השושנת העמקים כמובן. ומ"ש הרמב"ם שם ואצ"ל מיתה פי' במשמש מת באותן שיש מיתת ב"ד אין מיחה בבה"ג אבל מלקות ודאי מחייב מה"ת דלא גרע מקרוב בשר אבל ברת אין בכה"ג. ובזה נבין מה שלא כתב הרמב"ם בזה הלשון אינו חייב לא מיתה ולא ברת ולא מלקות כמו שחושב סדרן שם בהלכה יי דאז הוי אמינא דאינו חייב מיתה אבל ברת חייב במו באידך שאינו חייב כרת אבל מלקות חייב ע"ב כתב הרמב"ם בלשון ואצ"ל. ואשובה לדברי דעכ"פ בנדה שהיא מחייבי בריתות לרמב"ם לוקה מה"ת אף בשאר קריבות ולרמב"ן עכ"פ מדרבנן וא"כ מה קמ"ל הכלבו לאחר ג"ש דאפילו בהעראה יש איסור. ע"ב נלפע"ד דט"ס יש בכלבו ובצ"ל האשה מתטמאת בבית חיצון וכו' ואפילו קטנה בת ג"ש ויום א' הבא עליה בין כדרבה וכו' ואפילו המערה בה עד שתטבול בכרת והכל ניחא. ומזה עכ"פ נשמע נמי דהכלבו ס"ל ברמב"ן דבשאר קריבות לוקה רק מדרבנן ובמ"ש הכלבו אח"כ לענין בתם וה"נ דאל"כ קשה ביון דנחית לזה הו"ל לאשמעינן דבשאר קריבות לוקה מה"ת וע' מ"ש באות י"ב ואכמ"ל

וראיתי לחקור במ"ש לעיל דבקטנה פחותה מבת ג"ש גם כשהיא טהורה ובשרה אסור לשמש עמה שאל תשיבני ממ"ש הרמ"א באע"ז סי' ב"ג ס"ה דמותר לשמש עם קטנה וע' ב"ש שם סק"ב הנה לפעד"נ דלא פליג הרמ"א על המחבר ס"א שם דהמחבר מיירי בפחותה מבת ג"ש ויום א' והרמ"א שמתיר מיירי בבת ג"ש ויום א' וע' משנה למלך הלכות א"ב פכ"א הלכה ב"ו שכתב וזהו שרבינו בפרקין הכא לא נקט בי אם זקנה ואיילונית וצ"ע דהלא בפרק הזה הי"ח הזכיר דלא ישא קטנה וע' בהלכות אישות פט"ו הלכה ו' כלל קטנה עם זקנה ואיילונית וטעמא בעי דאמאי חלקן באן ולפי מ"ש ניחא דבהלכות אישות מיירי בקטנה בת ג"ש ויום א' ולפיכך בשכבר קיים פו"ר מותר לישא אותה ובכאן מיירי בפחותה מבת ג"ש דאין היתר בשום אופן

והנה בשו"ת הג' רעק"א סי' קע"ב הקשה למ"ד בתמורה דאם עובר ירך אמו היא וולדה נרבעו א"כ איך מותר לשמש עם מעוברת נימא דהוי כבא על בתו ואף דבפחותה מבת ג"ש לאו ביאה הוא מ"מ לכאורה עכ"פ איסור דרבנן איבא ומדוע במעוברת אין איסור אף מדרבנן ותירץ כיון דאף במותרת לו אסור לבוא עליה בשפחותה מבת ג"ש ביון דלאו שם ביאה עליה הוי משחית זרעו א"כ לא הוצרכו חז"ל לאסור מדין ערוה ומש"ה במעוברת דליכא משום השחתת זרע לא הוי אפילו איסור דרבנן משום ערוה. ולפע"ד תרוצו צע"ק ע"פ מ"ש לקמן דגזרו איסור נרה בישראל הבא על בת עכו"ם הגם דבלא"ה אף פנויה ובצנעה שאינו מקבל דינו י"ל דעונשו מפורש בכרת בב"ש סי' ט"ז סק"ד דלא בח"מ שם ויש נפ"מ בגזירתם כמו שיתבאר לקמן וה"נ יש נפ"מ בגזירתם בערוה פחותה מבת ג"ש באופן שלא השחית זרע ואף במחבק ומנשק שאם יש בה איסור דרבנן יהיה לוקה מכות מרדות. ועי' רמב"ם הל' א"ב פ"א הי"ג כל אשה אסורה מאלו אם היתה בת ג"ש ויום א' גדול הבא עליה ח"מ או כרת או מלקות והיא פטורה מכלום ואם היתה פחותה מזה שניהן פטורים וכאן לא כתב פטורים מכלום דברישא שהיא קטנה אין עליה אף מכות מרדות משא"כ בזה שבולל שגם הוא פטור לא יכול לומר מכלום דבאמת הוא לוקה ממ"ר עפ"ז אך י"ל דסוף סוף לא הוצרכו חז"ל לגזור כיון דאף במותרת לו עכ"פ מדרבנן אסור אף החיבוק ונשוק דרך תאות ביאה קודם שתהיה ג"ש ויום א' כיון דהביאה אסור בה מה"ת כשמשחית זרעו א"כ ה"ל כערוה שאסור החיבוק ונשוק ולוקה ממ"ר ע"ז גם בטהורה וכשרה ולא דמי למ"ד בסי' קפ"ד להתיר חיבוק ונשוק סמוך לוסת אף להסובר ווסתות מה"ת מ"מ י"ל דהאיסור רק שמא תראה עי"ז משא"כ ע"י חיבוק ונשוק לא תראה עי' מ"ש באוהל ברכות והודאו"ת כ"ת משא"כ בנ"ד שהביאה אסור מגופו לא משום גזירה ודאי אסור החו"נ מדרבנן וב"ש הוא מהטמאה משום בתם דהוא דרבנן ואפ"ה במחבק ומנשק לוקין ממ"ר במ"ש באות י"ב כ"ש בזה שהביאה אסורה מה"ת ודאי לוקין ממ"ר במחבק ומנשק גם בכשרה וטהורה וא"כ לא הוצרכו חז"ל לגזור משום ערוה. ועי' נדה ל"ב דלא נצרכה אלא לסיכה של תרומה ולא אמר לענין הבא עליה כיון דבלא"ה אסור הביאה בה והלא עכ"פ היו יכולים לטובלה שיהיה מותר לו החיבוק ונשוק עי' פת"ש קפ"ד ס"ק כ"ב ומ"ש באוהל הנ"ל שם וע"ב דבזאת אסור התו"נ ג"כ. וי"ל דאפשר ר"י שם רצה לאשמעינן הרבותא דכוונת חברתה מהני אף לתרומה עי' חולין ל"א ע"ב ומ"ש באות י' או י"ל דלפיכך לא מוקי בבה"ג משום מלתא דלא שכיחא. ועי' נדה מ"ה מדתני בנותן אצבע בעין ולא מתני ולא בלום ולכאורה דהלא אז הו"א דאין בה שום איסור כלל אך י"ל דכיון שקאי אכולה מתני' ונהי שאינה מטמאה את בועלה לטמא משכב תחתון כעליון מ"מ עכ"פ טומאת מגע יש לטומאת ערב עי' רש"י שם ד"ה ומטמאה וה"ה לאינך בעריות פטור ממיתה אבל איסור ודאי איכא ואף בטהורה וע' רש"י פרשת תולדות דיצחק אע"ה המתין לה ג' שנים ואכמ"ל

ועל קושית הג' רעק"א הנ"ל י"ל יותר רבותא שלא קשה אף היכא דהוי כבתו ממש לדינא אף במעי אמה כמו לאחר שנולדה אפ"ה מותר לשמש באמה וכגון בהוכר העובר למ"ד דמקודשת ע' אה"ע ססי' מ' ובשו"ת רעק"א ססי' ק"ע ובנדה כ"ג בעי בהמה במעי אשה מהו ונפ"מ לאיתסורי באחות ע' ח"מ וב"ש סי' ל"ז ולא בעי אם ולד מעליא הוא ונפ"מ שיאסור באשתו משום אשת איש דבאמת מותר משום ס"ס שמא העובר זכר ובשביל שהוא בירך אמו לא נחשב לנקיבה וע' שו"ת בנין ציון החדשות סי' צ"ו צ"ז ואכמ"ל ולא הוי בבא על זכר דהא אף באנדרוגינוס פטור בנקבותו ואף דאסור שם מ"מ רק מחמת השחתת זרע וכנ"ל או גזירה משום זכרות [ובזה נכון כוונת הרמב"ם דכשקידשו איש צריך גט מספק כנ"ל ודברי הרה"מ שם שכתב כדי שלא יתחייב הבא עליו משום א"א תמוה דלא עבדינן תקנתא לקלקולא וכמו שלא תקנו טבילה לפנויה ע' אות י"א אך י"ל דס"ד דאינו נישא רק לכתחילה אבל אם עבר לא גזרו קמ"ל דמחויב לגרשו ולפעד"נ דזהו פי' המשנה פ"ד דבכורים להגי' ואינו נבעל בעבירה כנשים דקשה דהלא כבר אמר ואינו נישא אך דקמ"ל דכמו אשה שנתקדשה בעבירה אינה נבעלת בן הוא אך בטומטום דהוי ממש ספק דאורייתא שמא זכר הוא א"כ קשה מה קמ"ל דבשקידשו צריך גט ודברי הרה"מ שכתב לענין הבא עליהם דרך נקובתן מאד קשה דבטומטום לא שייך זה ומה לי ספק זכר או ספק א"א והב"ש סי' מ"ד סק"ח נשמר מזה וכתב הטעם רק לאנדרוגינוס וע' חו"י סי' רכ"א שהעלה זה בצ"ע אך י"ל קצת דעל הספק כגון טומטום אין מלקין מה"ת ע' רמב"ם הל' א"ב פ"א הט"ו ובזה יהיה ממ"נ מלקות מה"ת דבין אם זכר הוא או נקיבה הבא עליו מתחייב מלקות מה"ת לפיכך צריך גט שאם יבואו על הטומטום דרך זכרותו לא יתחייבו רק ממ"ר לשיטת הרה"מ שצריך תיקון לקלקולא וע' בנין ציון שם סי' צ"ד] משא"כ הכא ליכא השחתת זרע ואין גזירה [ולא דמי למ"ד בחגיגה ב' בחצי עבד וחצי ב"ח דאסור בחציה שפחה וחב"ח דאתי צד עבד ומשמש בצד חירות במ"ש התוס' חולין ע"ט ד"ה מהו דתימא ע"ש] ובזה נתישב קושית התפארת ישראל תמורה פ"ו מ"ה על הג' רעק"א דאמאי לא הקשה במעוברת דהוי בבא על הזכר ע"ש ואת"ל העובר נקיבה שמא עובר לאו ירך אמו דרק מספק י"ל דהוי ירך אמו או