מר ואהלות פו

ועוד דכיון דקאי עתה בכתובתה שאין בה תנאי ההשבון וכו' וכמ"ש אח"ז איברא דזה יהיה וכו' א"כ מאי נ"מ אם המחילה קיימת אם לאו הא בלא"ה הוא יורשה דבעל יורש דליכא למימר דמ"ש מעכשיו לאחר מיתה היינו ר"ל מהיום ולאחר מיתה דגופה מהיום וכו' דהא ליתא דסיים לזה והביא תשובת הרא"ש וכו' וההיא דהרא"ש מבואר בלשונו דאיירי במתנה לאחר מיתה ואולי לדעת הר"ב דנ"מ במחי' זו היכא דגרשה ומתה בנדון דידיה וכמו שסיים וז"ל אבל החצי האחר זכה בו וכו' ועפ"י שטתיה אזיל אבל קשה דא"כ היכי כת' הרא"ש בתשובה שהביא הר' ז"ל וז"ל אבל מעכשיו וכו' אלא משום התקנה עשתה זאת וכו' עכ"ל דמנ"ל דמשו' התקנה עשתה זאת אימא משום האי נפקותא עשתה זאת שאם תתגרש ומתה שאין יורשיה יורשים כלום דכבר מחלה לו לאחר מותה וזה אינו נוגע בתקנה ואולי י"ל דכשאין תנאי ההשבון. עכ"ל שמחלה אחר מיתה משום נפקותא זאת אבל היכא דאיכא בכתו' תנאי ההשבון פשיטה שעשתה זאת להפקיע כח התקנה או התנאי ועוד ק' במ"ש עוד הר' ואין לחלק וכו' דמה סברא היה דיש לחלק בין מתנה למחילה עד שאמר ואין לחלק וכו' וע"ק במ"ש וכן מהר"י קארו וכו' דאדרבא מהר"י קארו כת' להפך שבידה חוב ולתת ולשנות התנאי וכן הקשה עליו הר' כנה"ג באה"ע סי' צ' עש"ב וכדי שלא נעשה להר' ז"ל שטעה טעות גדולה מוכרח לומר שטעות נפל בספרים דבמקום אכן כתבו צ"ל וכן והלשון זה ג"כ אין כאן מקומו אלא למעלה שכתב הרב הנז' והנה מהרי"ק בסימן צ' כת' לדעת הרמב"ם וכו' ועל זה סיים אכן בתשו' אה"ע האריך ור"ל שלא סמך על מה שסיים האי דיוקא שדקדק מדברי הרמב"ם אלא ס"ל דהמתנה בטלה ומוציאין מיד הבעל

אמנם מה שסיים איברא דאם היה מקצת מהנכסים אבודים וכו' כמש"ל בשם הרמב"ם ז"ל דמאי בא הר' לאשמועינן בדין זה שהוא מוסכם ומפורש בדברי הרמב"ם ובכל הפוסקי' ז"ל ואי אשמועינן דאפי' יהיה תנאי בכתוכ' להחזיר החצי המחילה קיומת קשה דאי באבדו בלא"ה אינו מחוייב להחזיר דדין ההשבון אינו אלא אם היו הנכסים בעין כידוע מדברי מרן בתשו' הנז' ואם מנהג מקומו להחזיר אפי' אם אבדו הנכסים א"כ מאי נ"מ במה שאבדו דנהי דליכא טענת נ"ר ע"ל אפי' אליבא דהרמב"ם מ"מ איך יכולה לחוב ליורשיה אליבא דידיה דס"ל כהרי"בל כל ומהרשד"ם דס"ל דאינה יכולה לשנות ממה שזכו יורשיה וכמו שכתב הרב כנה"ג עליו שם עש"ב גם מ"ש ואין לומר דמ"ש הרמב"ם הוא כשאין תנאי וכו' שהרי מהרי"ק וכו' ואעפ"י כן השיב אם אבדו וכו' ע"ש ולא ידעתי מאי קאמר דמאי מייתי ממהרי"ק דהתם מבואר דאם אבדו מעקרא אינו מחוייב להחזיר אלא המצוי ומ"ש ואם בשעת המחילה וכו' היינו ר"ל דאם נתאלמנה וכו' אין לתבוע מה שאבדו על פי התנאים שביניהם דאם פחתו פחתו לו וזקפן על עצמו כמלוה ורשו דהא כיון שמחלה לו ואין במחי' זו. טענת נ"ר ע"ל אליבא דכ"ע ואפילו הרמב"ם מש"ה מחילתה קיימת אבל ליורשיה בלא"ה כיון שאבדו שוב אין עליו תנאי ההשבון ואינה חייבת להחזיר החצי אלא מה שנשאר בעין שלא מחלה עליו א"נ אפי' מחלה עליו לא מהני אליבא דהרמב"ם דס"ל דיכולה לטעון נ"ר ע"ל ואה"נ במקום דליכא לטעון נ"ר ע"ל יכולה למחול ולתת חלק יורשיה היכא דלא הוי כתקנת טוליטולא וכמ"ש אח"כ וגם מ"ש ואין לו' דנדון מהרי"ק אפשר שהיה מחיים תמה עליו הר' כנה"ג שם דהיכי כתב ואפ' דהא מבואר בתשו' מרן דנדונו היה מחי' מחיים ע"ש ולהא י"ל דמ"ש הרב ואפשר אין הכוונה שמסופק בנדון מרן אלא הכוונה לו' שאפשר שמרן כתב כן משום שהיה נדונו מחי' מחיים והאי אפשר קאי אלפיכך כתב כן ושיעור לשונו שמרן כתב כן משו' שהיה מחי' מחיים

אמנם הא קשיא דהיכי אפשר לו' משו' שנדונו היה מחי' מחיים מש"ה כתב מחי' קיימת אפי' לגבי החצי של יורשיה והא מבואר שם כדברי מרן ז"ל שהביא תשו' הרא"ש ז"ל תקנת טוליטולא וסיים וכת' ואין ללמוד מתקנ' זו לתקנה אחרת ויכולה למחול חלק יורשיה ובודאי דההיא תשובה איירי בלא מחלה מחיים דאי מחיים הרי כתב מרן סמוך ונראה בשם הרא"ש דאם היתה המחי' מחיים אפי' אם היה כתוב בכתובה עפ"י תקנת טוליטולא גם מ"ש זהו שמחל מעכשיו לאחר מיתה אבל אם המחי' מחיים וכו' וכמ"ש הרא"ש וכו' וקשה שזה סותר מה שהביא למעלה מתשובות הריב"ל והרשד"ם דכשנתחייב החתן להחזיר אפילו מחי' מחיים לא מהני ואם כן מאי מייתי ראיה מדברי הרא"ש דהתם טעם אחר יש לה משום | דלא שייך לתקנה

ועל כן הנראה ליישב כל זה וממילא גם כן יתיישב מה שהקשה עליו הרב כנה"ג שם והוא כשנאמר מר כי בודאי שיודה הר' בכל מה שכתבנו דאפי' נאבדו והיה התנאי שיחזיר אפילו במקום דנאבדו לדידיה דהר' אליבא דהריב"ל והרשד"ם אינה יכולה להפקיע התנאי על חלק יורשיה אלא שהרב לא פרש דברים אלו כולם אלא על פי נדון דידיה כשנתגרשה ומתה דהעלה בתחי' שאם אבדו הנכסים בשעת המחי' וכשנתגרשה לה היה חייב להחזיר ולא ליורשיה דהמחי' קיימת וכבר מחלה לו ומכיון שנתגרשה התנאי פקע וכמו שסיים אחר כך לאפוקי אם היה בעין דאינם יכולים לזכותו אלא בטענת שיכול לו' קי"ל כהרא"ש והרבא"ד דבמחי' אינה יכולה לטעון נ"ר ע"ל וא"כ היכא דהוי הנכסי' בעין ביד יורשי האשה אדרבא הם אומרים קי"ל כהרמב"ם דיכולה לומר נ"ר ע"ל אמנם היכא דאבדו דלכ"ע לא יש טעות נ"ר ע"ל אז אפי' תפסו יורשיה מוציאים מידם והמחי' קיימת כיון דנתגרשה ולא הוא צריך להחזיר והיא כבר מחלה ולבסוף חדש היו הנכסים בעין כיון דנתגרשה וכו' מחי' קיימת דכיון דהיתה המחי' משום אחר מיתה ליכא למימר בה נ"ר ע"ל וכדכתי' בשם הרא"ש גם מה שסיים וכל זה וכו' אבל מחיים היינו ג"כ על נדון דידיה קאי שנתגרשה ועדיין כל דבריו הס מגומגמים וצריכין אצלי תלמוד ודרך אגב ראיתי להראנ"ח ז"ל