מר ואהלות פד

עשתה זאת מבלי פתוי דודאי כיון שראתה שמצאה חן בעיניו שנתן לה כל נכסיו ואין לשום יורש מיורשיו כלום גם הוא מצא חן בעיניה ונתנה היא לו ג"כ מבלי פתוי ורצוי כלל ועי"ל כשנדקדק תחלה בדברי מרן ז"ל שכת' אעפ"י שיש לו גמגומים וכו' ואפשר דבקנין מצי לסלוקי נפשיה וכיון דמרן ז"ל לא אמרה אלא בדרך אפשר ובבעל התרומות מבואר בשם העטור דלא מהני תנאי ומשמע שם אפילו בקנין ע"ש בתשו' הר' תורת חסד שהאריך בזה א"כ איך נוכל להוציא מיד המוחזק הוא הבעל מכח ספיקא כיון דמרן בדרך אפשר אמרה והעטור ברירא ליה דלא מהני תנאי וא"כ הוי שבוע' בטעות כי הוא סבור שיכול להתנות בכך ונשבע לחזק הענין אבל אם היה יודע שאין בתנאו כלום לא היה נשבע וקנין אין כאן שבועה אין כאן ואת"ל דהוי זה בכלל ס' שבועה להחמיר אין כופין אותו להוציא ממנו וכדכת' מהראנ"ח ז"ל דמשום ספק שבועה להחמיר אין מוציאין מיד המוחזק וכ"ש בנ"ד דאין אנו צריכין לזה דודאי הכא מסתמא קא עבדא מבלי פיתוי ורצוי כדכתיבנא

וראיתי להרב פמ"א בסימן קכ"א וז"ל ועוד דדל מהכא וכו' בנ"ד דהוי מחי' מחיים שאם תתאלמן או תתגרש אינה גוב' כתובת' זו לא נכנסה בתנאי זה דהתנאי אינו אלא כשבאה היא למחול לאחר מיתה מה שחייב בעל' להחזיר חצי הנדונייא על זה היה תנאי ביניהם שלא יפתנה למחול דעל מה שכתו' בכתובה קאי דהיינו להחזיר החצי אבל במחילה זו דהיינו מחילה מחיים לא התנו מעיקרא על זה דלא הוצרכו להתנות על זה משום דודאי דהאשה אינה מוחלת זכותה לאחרים והיא תשאר עניה מחזרת על הפתחים ובזה אין צורך לשו' תנאי ובין כך ובין כך לא הוזכר תנאי זה בכתובה וכבר למדנו מדברי הרא"ש דמחילה זו לא נכללה בכלל התקנה נמצא דמין הדין דמחילתה מחילה עכ"ל ואני אומר אחר המחילה מכת"ר חדא דהא כתו' בכתובה שלא יפתנה למחול שום סך מכתובת' ואפי' מקצת ומכ"ש כולה וג"כ כתו' שנשבע ג"כ להחזיר ליורשי' חצי הנדונייא נמצא דשני תנאים הוו בכתובתה אחד שלא יפתנה למחול מסך כתובת' ותנאי השני להחזיר החצי התנאי הראשון שלא יפתנה למחול כתובת' כשתתאלמן או תתגרש שתצא בלא כתובה והתנאי הב' שחייב להחזיר ליורשיה ואם כוונת התנאי שלא יפתנה למחול כתובתה הוא על חצי הנדונייא שחייב להחזיר א"כ ל"ל ב' תנאים אלו בכתובתה היה די בתנאי שחייב עצמו להחזיר והיה די לכתוב וחייב עצמו שלא יפתנה למחול שום תנאי מהכתובה ומה לו לעשות תנאי בפני עצמו שלא יפתנה למחול לו מסך כתובת' והא ודאי דאפכא מסתברא דעל זה קאי התנאי שלא יפתנה למחול לו סך כתובתה ויוציאה חלק בגרושין דמ"ש דעל זה לא הוצרכו להתנות וכו' זה אינו הכרח כלל דדילמ' מה שהוצרכו להתנות היינו על אפי' קצת מכתובתה דאפילו היתה נדונייתה סך עצום ורב לא יפתנה למחול ממנה אפילו קצת ואגב כותבין ולא כולה דמשום המקצת הוצרכו להתנות ועוד דמעקרא לא שייך לו' דעל זה לא הוצרכו להתנות דודאי הוצרכו והוצרכו משום שידוע דדעת נשים קלות ופרש"י ונוחות להתפתות וחששו לכל יבא ויסיתנה שמרוב שמראה לה אהבה היא מתפתת ואינה משגחת על העתידו' ודבר זה מצוי הוא באשה וא"כ שפיר הוצרכו ג"כ להתנות ע"ז ומה שהביא ראייה מהרא"ש ז"ל ראייה זו איני מכיר דהתם אינו כתוב שלא יסיתנה למחול ואם מחלה אינו מחול מש"ה יכולה למחול מחיים ואינה נוגעת מחי' בתקנה כלל אבל בנ"ד שפיר נוגעת מחילה בתנאי שנשבע שלא יסיתנה למחול גם מ"ש דלא כת' מרן שם דבעינן ברצונה בלא פתוי אלא משום דעדיין לא אסיק אדעתי'לחלק בין מחיים בין לאחר מיתה אמנם אחר כך כשחדש שיש חלוק בין מחילה מחיים לבין אחר מיתה ור"ל ואין בו צורך לאותו חלוק בין נתנה מחמת פתוי או מעצמה עכ"ל ואין דברים אלו אלא דברי נביאות שנאמר שמרן חזר בו ממה שחלק לעיל וחדוש כזה לא הוה שתיק מניה מלכתבו בהדייא ומכ"ש לפי מה שכת' עליו דאינה ראיה מהרא"ש כלל אם כן לא שייך לומר מ"ש ור"ל ואין צורך לאותו חלוק וכו' דמה ענין זה לזה באופן דכל דבריו בזה תמוהים וצ"ע

שוב עיינתי וראיתי שבנ"ד אין אנו צריכין לכל זה ומעקרא המתנה הזאת שכתבו לו לא נכנסה כלל וכלל בתנאי הכתובה שהוא לא נשבע לה אלא שלא יפתנה למחול לו מסך כתובתה והכא בנ"ד לא מחלה אלא נתנה לו והוא נתן לה והוא לא נשבע אלא שלא יפתנה למחול אבל לפתות אותה לתת לו מתנה ע"ז לא נשבע ואדרבא כל טצדקי דמצינן למעבד להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים וכמ"ש מרן בתשו' בשם הרשב"ץ הבאנו דבריו לעיל וממילא ג"כ יצא לנו נפקותא אחרת בנ"ד בכתובות שלנו שאין כותבין שחייב הבעל להחזיר החצי ליורשיה אלא כך כותבין והירושה לחצאין כמנהג ק"ק דמשק וכותבין כן בשעת נשואין ועל זה הלשון נשבע כלומר שמעקרא לא נכנס אלא ע"ד שיירש החצי וישאר החצי ליורשיה וא"כ עתה שנתנה לו החצי הנשאר במתנה לא בא לידו מתורת ירושה אלא מכח המתנה שנתנה לו וזאת המתנה לא נכנסה לא בתנאי ולא בשבועה דהתנאי שהתנה והירושה לחצאין ושלא יסיתנה למחול ונשבע וע"ז השבועה קיימת שהמתנה שנתנה לו פנים חדשות באו לכאן שהרי לא ירש ולא פתה למחול אלא פתה לתת לו ועל זה לא נשבע ומנא אמינא לה ממה שראיתי להר' המבי"ט ז"ל ח"א סי' ב' הביאו הרב כנה"ג אה"ע סי' צ' שכתב וז"ל ראובן שנתחייב לאשתו שלא יוכל להפקיע שום דבר מסך כתובתה ושלא יפתנה למחול שום סך מכתובתה אפי' מכירה בכלל עכ"ל הרי מבואר דתנא מסייע לן דהיינו טעמא שכת' אפי' מכירה בכלל משום שכתו' בכתוב' שלא יוכל להפקיע שום דבר מסך כתובת' והמכירה והמתנה הם בכלל התנאי שלא יפקיע הא אלו לא כתב שלא יוכל להפקיע אזיל ומודה המבי"ט ז"ל דאין המכירה בכלל תנאי שלא יפתנה למחול

ואם כן בנ"ד שהיא מתנה אפי' ע"י פיתוי וריצוי לית לן בה דעל המתנה לא נשבע כנלע"ד ונכון: