מר ואהלות פב

בכל גוונא אפי' כשנתן לה אבי' הנדונייא עכ"ל וא"כ מבואר דל"ש אבי' נתן לה ול"ש מדיד' הנדונייא לדעת מרן ז"ל יכול' לתת לו ולמחול ולחוב ליורשי' וראיתי להרי"ט ז"ל שם בסי' נ"ו שכת' על דברי מרן ז"ל דליכא ראייה מדברי הרשב"ץ ז"ל דאיכ' למי' דהרשב"ץ איירי במוחלת לגמרי מחיים ע"ש ואחרי המחי' מכת"ר דליתא שהרי כת' הר' להדיא שם בתשו' סי' י"א וי"ז וז"ל ואין לדחות דההיא דהרשב"ץ במוחלת מעכשיו לגמרי דאין דבר זה נוגע לתקנה כלל דהא מסיק ואזיל דכל טצדקי וכו' להעמיד הנחל' במקומ' אנו עושים ואי מיירי במתנ' מחיים במעכשיו זה לא שייך כלל להעמדת נחל' כלל עכ"ל ומה שהכריח מהרי"ט ז"ל כן משום שלא יחלוק הרשב"ץ אתשו' הרא"ש ז"ל אינו מוכרח כלל דבלא"ה לדעת מרן ז"ל שכת' בדעת הרא"ש ז"ל דלא קאמר אלא בתקנת טוליטולא אבל בתקנ' אחרת גם הרא"ש מודה דיכול' לחוב ליורשי' וא"כ בלא"ה יכולים לומר דל"פ הרא"ש והרשב"ץ ז"ל דלא איירי הרשב"ץ בתקנת טוליטולא

ומזה ג"כ יש לדחות מ"ש מהרשד"ם חאה"ע סימן קנ"ד ששאלתו היתה על ראובן שהתנ' עם אשתו שאם תמות בחייו שיחזיר ראובן חצי הנדונייא וכו' והשיב ז"ל כבר הארכתי במקום אחר על ענין זה דפשיט' דאין כח ביד האש' לשנות דבר מתנאי הכתוב' ודין זה כתבו הרא"ש ז"ל בתשו' והרשב"ץ ז"ל וז"ל ומיהו היכא שכתו' בתנאי שע"מ נתן הנותן נדונייא אין בידה לשנות התנאי עכ"ל ואחרי המחי' רבה מכת"ר דבריו תמוהים חדא דאיך נעלם מכבודו מ"ש מרן בתשו' ובב"י אה"ע על דברי הרא"ש ז"ל וז"ל אע"ג דכת' הרא"ש ז"ל וכו' נראה שלא כת' כן אלא עפ"י תקנת טוליטולא כמו שנר' מלשון התקנ' וא"כ אין ללמוד ממנה לתקנה אחרת שאינה כתוב' באות' סגנון וכן היא דעת הרשב"ץ ז"ל וכו' ובהכי ניחא נמי ואיכא לדקדק וכו' שמתנת' מתנ' בכל גוונא אפי' אם אבי' הכניס לה הנדונייא עכ"ל הרי מבואר מדברי מרן ז"ל דמלבד דליכא ראיה מדברי הרא"ש ז"ל אלא אדרבא דייק ממנו מרן להיפך דהיכא דהוי תנאי או מנהג או תקנ' אחרת יכול' לחוב ליורשי' ואיך במקום. אחר כת' דפשיטא דאין כח בידה לשנות אף שהבעל מוחזק ומאי פשיטותא כיון דאדרבא דמרן כתב להפך ואיך לא חש להוראת אותו זקן גם מה שהביא ראיה מהרשב"ץ ליתא דהתם לא קאמר הרשב"ץ אלא היכא דהתנא להדיא הנותן עם הבעל בע"מ שיחזיר ובכי הא ליכא מאן דפליג גם מ"ש דה"ט דאינ' יכול' ליתן חלק משום שבשע' שזכה הבעל בנכסי אשתו זכה גם כן בחלק הראוי ליורשים על פי התנאי וכ"כ הטור ח"מ סי' ק"ח דהמזכ' לחברו מתנ' ע"י אחר כיון שהחזיק במטלטלי וכו' וא"כ בנ"ד בשע' שהחזיק הבעל בנדונייא זו ע"מ שיזכו יורשי האשה ומגו דזכי לנפשי' זכי לחברי' עכ"ל מה מאד דברים אלו תמוהים בעיני דמה ענין זה לזה דהכא בנ"ד ליכא זכיה לא לנפשיה ולא לאחריני דהרי הכא מן הדין יהיה הכל שלו אם תמות בחייו כדין בעל יורש את אשתו אבל הוא סלק עצמו מן החצי של הנדוניא קודם נשואין וכשנשא לא נשא אלא אדעתא שלא יזכ' בחצי הנדונייא ואם כן לא הוי בכה"ג דזכי לחברי' כלל וגם לנפשי' ליכא זכיה ברור' וגמור' בהם דאדרבא הוא זוקפן עליו במלו' ורשו ואחריותן עליו דאם מת או גרשה אין לו שום זכיה בהם ואדרבא אם נאבדו משלם לה מכיסו באופן דהא לא דמיא כלל לההיא דמגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' ועוד דלפי טעם זה א"כ אפי' נתנה מחיים או מחל' מחיים לגמרי אינה יכולה למחול חלק יורשי' דהא כבר זכו בה לדעתו ז"ל והוי כנותן דבר שאינו שלו וזה לא אמר' אדם מעולם שאין שום פוסק שיאמר דאם נתנ' מחיים במקום דליכא למי' נ"ר ע"ל שאין מתנת' ומחילת' קיימים לגבי יורשי' דאפי' בתקנת טוליטולא דס"ל להרא"ש דאינה יכול' לשנות אפ"ה במתנ' מחיים מודה הרא"ש דיכולה ליתן שאינ' נוגעת לתקנ' וא"כ כ"ש שאינ' נוגעת לתנאי ומנהג בעלמא דהוא קיל מתקנת טוליטולא וכמ"ש מרן להדיא באופן דכל דברי הרשד"ם בכאן תמוהים ודברי מרן שרירים וקיימים ודבריו ככתו' וכמסורים מסיני וכמ"ש הר' בצלאל ז"ל

וכ"ת דסברא דקאמר הרשד"ם דבשלמא אם היא הוציאה הנדונייא ונייא שייך שפיר בידה לחזור וליתן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל היכ' שהנדונייא מהאב וע"ד כן נתן איך יכול' למחול בדבר שאינו שלה דברי טעם הם ושכן כ' ה' בצלאל משם הר"ן ז"ל דכשהאב נותן הנדונייא הוי כמו מתנ' ע"מ להחזיר ואיך יחלוק מרן על דברי הר"ן ופוסק דלא כוותי' מבלתי שיזכור אותו וידח' דבריו והנלע"ד ליישב דברי מרן כי הוא אדונינו ומחוייבים להעמיד דבריו ז"ל נאמר דס"ל למרן דלא כת' הר"ן ז"ל דהוי כמתנ' ע"מ להחזיר אלא דוק' כשהיה התנאי בין האב לבתו דבשע' שמסר והכין לה הנדונייא התנ' עמה להדייא שלא זיכה לה אלא בע"מ שאם תמות בחיי בעל' שתחזיר ליורשי' ובכי הא איירי הר"ן ז"ל וכן מדוקדק לישנא דה' בצלאל שכת' ודוקא בכתיבת הבעל לאשתו אבל בכתיבת האב לבתו הוי כמתנה ע"מ להחזיר דהול"ל בנתינת האב לבתו אלא מוכרחים אנו לומר דליכ' לפלוגי בהכי דאפי' הנדונייא היתה מן האב כיון שהוא לא התנה כלום עם הבעל ולא עם בתו אלא התנאי הוי בין החתן והכלה כמו כתובות דידן שכתו' בהם והתנו החתן והכלה ביניהם והאב יצא מן הכלל משום דהוא גמר ונתן לבתו בלתי שום תנאי עמה והתנאים הם בין החתן והכלה למימרא דסליק האב שכבר נתן לבתו והיא עושה התנאי לטובת' ורצונה וכך רצונה שיזכו יורשיה בחצי הנדונייא ובדידיה תליא מלתא א"כ ודאי בכה"ג דיכול' לחזור מתנאי זה דהפה שאסר הוא שהתיר ובידה לעשות מה שהיא רוצה ועדיין לא זכו היורשים בחצי וא"כ גם הרב בצלאל לא אמר אלא כשהיה התנאי האב עם הבת וכמ"ש להדייא בשם הר"ן ז"ל אבל היכא דהוי התנאי בין החתן והכלה יכולה למחול ולא חלק כן אם הנדונייא מאב או מדידה דאם עקר חלוקו בין כשהיו הנכסים מאב לכשהיו מדידה כך היה לו לו' וזה דוקא אם היו הנכסים מדידה ועוד איך יתכן שהר"ב ז"ל יסבור כן שלא כדעת מרן ז"ל כיון דבכל תשובתו אייתי דברי מרן ז"ל לסיועי כמ"ש