מר ואהלות פ

ואע"ג דלהרא"ש דהיכא דלא הוי אלא שעבוד כמו כתוב' וכיוצא שהביא ראיה ממנה הרשב"א ס"ל דמהני וכדכתי' לעיל מ"מ הרי כבר כתבנו שדעת מרן לדעת הרמב"ם אינו כן ואפי' כשיש קנין לא מהני ועי"ל דהרי כבר כת' הר' פני משה שם דלכ"ע אם קנו ממנו על המחי' בפי' דלא מהני וא"כ הכא בנ"ד דמרן איירי שקנו ממנו בפי' על המחי' וכמבואר שם וא"כ בפקדון כה"ג צ"ע מודו דלא מהני בקנין אמנם בנכסים של הכתוב' לדעת מרן כיון דהוו בעין לא מהני בהו לישנא דמחילה אפי' בקנין ולהרא"ש אף בלא קנין מהני כיון דזקפן עליו במלוה ושעבודא בעלמא אית לה על הנכסי' הללו וכדכתיבנא

ואם כן בנדון דידן דהוי לשון מתנה ולא בלשון מחילה אף דהוי מתנה מחיים יכול הבעל המוחזק בנכסים לומר קי"ל כמ"ש מרן בב"י ובכ"מ ומהראנ"ח ז"ל דאם מתה ולא חזרה בה מתנתה קיימת וזכה הבעל במתנתה זו ואין לומר בזה נ"ר ע"ל. ומכ"ש לפי מ"ש מהרד"ך ז"ל בבית י"ז חדר י"ג דהיכא שנשבעה תו לא מציא למהדר ולומר נ"ר ע"ל דהא דתנן קנה מן האיש ואח"כ קנה מן האשה דלא קנה היינו בלא שבועה אבל כשנשבעה קנה ואינה יכולה לחזור ולו' נ"ר ע"ל ואם כן כיון דבנ"ד איכא שבועה שוב אינה יכולה לחזור ולומר נ"ר ע"ל והנה ראיתי למהרי"ט בח"ג סימן כ"ו שכת' וז"ל ובנדון זה מה יועיל כי נפגע על דברת שבועה כי היא ודאי אינה חוזרת בה ולא תתבע תביעה זו אלא שאנו מבטלין אותה מטעם שרצתה להניח רוחו של בעל בכך עכ"ל ולכאורה דזה הפך מהרד"ך ז"ל אלא דיש לדחות דמהרי"ט לא כת' כן אלא משו' דאיהו אזיל לשיטתיה דלא ס"ל כדעת מרן ז"ל שכת' לדעת הרמב"ם ז"ל שכל עוד שלא חזרה מתנתה ומחילתה קיימת ונ"מ שאם מתה ולא חזרה בה מתנתה מתנה אלא דס"ל למהרי"ט ז"ל דבין חזרה ובין לא חזרה אין במעשיה כלום והמתנה והמחילה בטלים מעיקרא ואפי' אם מתה ולא חזרה לא יועיל כלום וכמו שהאריך שם לדחות דברי מרן במה שדקדק בדברי הרמב"ם בין חזרה ללא חזרה אבל אה"נ אלו היה מודה מהרי"ט למה שדקדק מרן בדברי הרמב"ם דכל עוד שלא חזרה דבריה קיימין הא ודאי הוא מודה דיש מקום לשבועה דכיון שנשבעה שום אינה יכולה לחזור אף שחזרה אח"כ לא מהנייא חזרתה כיון שנשבעה וא"כ י"ל דמהרד"ך ודאי הא דכת' דאם נשבע' שוב אינה יכולה לטעון נ"ר ע"ל משום דס"ל כסברת מרן ז"ל בדעת הרמב"ם דיש חלוק בין חזרה ללא חזרה וכל עוד שלא חזרה מעשיה קיימים מש"ה כת' דהיכא דנשבעה שוב אינה יכולה לו' נ"ר ע"ל אבל אי הוה ס"ל דמקח בטל ומ"ל אם חזרה ומ"ל אם לא חזרה אין במעשיה כלום כס' מהרי"ט ז"ל הוה שפיר מודה דלא תועיל השבועה לכלום ודברי' של טעם הם דמה מועילה השבועה וכו' ודברים של טעם הם ואין מי שיחלוק בהם וכן נראה להדיא מדברי מהראנ"ח ז"ל ח"א סי' כ"ה שכת' וז"ל אחר שהביא דברי מרן במה שדקדק מדברי הרמב"ם בין ה חזרה ללא חזרה סיים וכתב ולפי חלוק זה תוסיף תת כחה השבועה וכו' עש"ב הרי להדיא דלא יפה כח השבועה אלא אם נאמר כס' מרן שחלק בין חזרה ללא חזרה משמע דלשאר פוסקים דלא ס"ל האי חלוקא אין מקום לומר דאם נשבעה דיועילו מעשיה. דמה מועילה השבוע' וכדכת' מהרי"ט ז"ל והגם דלא נ"מ בנ"ד דאזלינן בתריה דמרן ז"ל ולדעת מרן אף אם לא נשבעה כל זמן שחזרה בה מעשיה קיימים ונ"מ שאם מתה ולא חזרה בה שוב ליכא טענת נ"ר ע"ל לגבי יורשי' י"ל דנ"מ טובא לדינא דאם יורשיה מוחזקים בנדונייא אם לא היה שבוע' היו יכולים לו' קי"ל כמ"ד דמרן ז"ל בתשו' לא סמך על האי חלוקא לענין מעשה ואדרבא כת' שם בהכלל העולה דאם הנדונייא בעין דאין מחילה כלום ויחזיר הבעל חצי הנדונייא ליורשיה אבל השתא דאיכא שבוע' הרי כת' תורת חסד בסי' פ"ב דבמקום שבוע' אינו יכול המוחזק לומר קי"ל ועוד הרווחנו בזה השתא דחזינא לגברא רבה הוא ניהו מהרד"ך ז"ל דהוא א' מהפו' הראשונים דמוכרח דס"ל כמרן ז"ל בדעת הרמב"ם ז"ל דיש לחלק בין חזרה ללא חזרה וכל עוד שלא חזרה מעשי' קיימים דלא כמ"ש הראנ"ח ז"ל שחדוש זה שחדש מרן בדין זה לא אשתמיט שום אחד מהפו' חדשים גם ישנים שכתבו ע"ש דהרי מהרד"ך ז"ל מוכרח דס"ל הכי וכדכתיבנא

ועוד דהכא בנ"ד אליבא דכ"ע אינה יכולה לטעון נ"ר ע"ל כיון שלאחר שנתנה לו כל נכסיה גם הוא נתן לה כל נכסיו אנן סהדי דלטובת עצמ' נתכוונה כדי לזכות בכל נכסיו ובודאי דמדעת' ורצונ' עש' זאת ולא בשביל נ"ר בעלה והגם דהדברים האלו אינם צריכים ראייה כי השכל והסבר' מחייבי' מ"מ יש להביא ראיה ממ"ש הריק"ש ז"ל בתשו' סי' ל"ו וז"ל ואינה יכולה לו נ"ר ע"ל לפי שעשתה נ"ר לעצמ' לתועלת' להעלות כתובת' מהד' מאות להחמש מאות והביא ראיה לזה מדברי רבינו ירוחם עש"ב ונדון דידן עדיף מנדון הרב ז"ל. וראיתי למהר"ש גאון ז"ל שהקשה על דברי מרן ז"ל דס"ל דאם מתה ולא ערערה מחילת' ומתנת' קיימת דאמאי לא טענינן ליורשי' נ"ר עשת' לבעל' על' דהא כל מאי דמצי טעין המוריש טענינן להו וכי היכי דאם אמר' היא נ"ר ע"ל שטעני' לה ה"נ נטעון ליורשים עכ"ל ע"ש וקשה דהא טענינן ליורשים היינו להחזיק מה שבידם אבל לטעון בעבורם נ"ר ע"ל להוציא מן הבעל המוחזק בנכסים זה לא אמר' אדם בעולם ואפי' תימה שכוונתו הוא היכא דהוו הנכסי' ביד היורשים מנ"ל דאינו מודה מרן בזה דאין מוציאין מידם ועוד מנ"ל אלו היתה קיימת היתה חוזרת בה ובודאי דבכה"ג לא מצינן למטען ליורשים ואיך שיהיה איכא למידק בדברי הש"ע בסימן קי"ח שכת' אם נתנ' וכו' אבל אם מחל' מעכשיו וכו' דלמה פתח במתנ' וסיים במחי' וליפלוג וליתני בדידה ויש ליישב ודוק כ"ז שכתבנו אם מתנ' זו דנ"ד הוי מחיים אמנם כד מעינינן שפיר יראה בנ"ד דאין הכוונה לתת זה לזה מתנה מחיים מעכשיו לגמרי אף על פי שכתו' בה פי' חייאתהא ובעד עומר אל טוויל וכל כוונתם בכאן אינו אלא להפקיע קרוביהם שלא יירשו אחר מות