מר ואהלות עט

ומיהו נרא' מדקדוק לשון הרמב"ם ז"ל הכוונה כי יש לדקדק כן מדברי הרמב"ם אבל לא סמכינן על האי דקדוק נגד סתמיות כל הפוסקים כיון שהוא דקדוק בעלמא ואין לסמוך עליו וזהו שסיי'תכף נמצא וכו' דאין מחילתה כלום ור"ל דלא סמכי' על האי דקדוק וכן ראיתי למהר"ש גאון הובא בספר פמ"א בסימן קכ"א דלענין מעשה לא סמך מרן על. האי דיוקא ולפ"ז מצאה הקפידה מקום לנוח עמ"ש הראנ"ח שם בתשו' אחר שהקש' על דברי מרן על. מה שדייק בדברי הרמב"ם סיים וכת' לא בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה להוציא מיד הבעל בדבר שכבר הורה זקן ואין לנו אלא להשית לב לדעתו וכו' עכ"ל וקשה דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה דמרן בעצמו בעל האי דיוקא לא סמך עליו לענין מעשה והוציא מיד הבעל המוחזק חצי הנדוניא מה שהם בעין ליורשיה וכמ"ש לבסוף הכלל העולה וכו' ולא חש לסמוך על האי דיוקא שדקדק מדברי הרמב"ם ואם כן אם הראנ"ח היה מוציא מיד הבעל לא הוי נגד הוראת אותו זקן אלא אדרבא כוותיה

ועוד קשיא לי דאי נימא דמרן לא סמך על האי דיוקא ומש"ה כתב תכף ומיד נמצא בנ"ד וכו' ואין מחילתה כלום א"כ היכי חזר אחר מ"ש נמצא בנ"ד וכו' ועוד דלפי מה שדקדקתי מלשון הרמב"ם וכו' מחילתה קיימת וה סותר למ"ש נמצא בנ"ד וכו' ועוד דלפי מה שדקדקתי מלשון הרמב"ם וכו' סיים וכת' הכלל העולה וכו' וזה סותר למ"ש קודם ועוד דלפי מה שדקדקתי וכו' ולהא י"ל בפשיטו' דהיכא דקבל מעות בנדונייא שס"ל למרן ז"ל דהדין הוא דהמחילה קיימת וכדכת' שם מרן וע"ז סיים ועוד דלפי מה שדקדקתי וכו' שעשה טעם זה סניף למ"ש דבלא ה"ט מחי' קיימת וכדכת' ז"ל וחזק דינו גם מטעם זה וסניף בעלמא הוא שעשאו אבל ה"ט לחודיה אינו סומך עליו לענין מעשה וכדכתיבנא לעיל

והנראה לע"ד ליישב דברי הראנ"ח ז"ל על פי מה שידוע בפוס' ז"ל דכשהרא"ש ז"ל סותר מפסקיו לתשובותיו קי"ל דהפסקים עקר משו' דפסקיו קאי אסוגי' דתלמודא וא"כ אף אנן נימא לדעת מרן ז"ל דכשהוא סותר דבריו בב"י ובכ"מ למ"ש. בתשו' אנו תופסין עקר למ"ש בב"י ובכ"מ דשם קאי להורות על דברי הרמב"ם והטור מן הגמ' מש"ה לא מלאו לבו למהראנ"ח להוציא מיד הבעל המוחזק נגד מ"ש מרן בכ"מ ובב"י דשפיר יכול לומר המוחזק קי"ל כמ"ש בב"י ובכ"מ לדעת הרמב"ם דאם מתה ולא חזרה דמתנתה ומחי'קיימת ולא כמו שאסיק בתשו' ועי"ל דליכא סתירה מתשו' למ"ש בב"י ובכ"מ דגם בתשו' ס"ל דהאי דקדוק שדקדק מדברי הרמב"ם הוא אמת ונכון ואין להוציא מיד הבעל המוחזק נגד האי חלוקא ומה שאסיק שם בתשו' וכתב נמצא דאם הכניסה נכסים וכו' והן בעין דאין מחילתה כלום וכן מאי דאסיק לבסו' וכת' הכלל העולה וכו' דאין במחילתה כלום הוא מטעם ריעותא אחריתי שיש במחי' זו וקאי אמ"ש לעיל קודם זה דלישנא דמתנה לא שייך אלא בנכסים הקיימים דלא שייך בהו מחי' ואם אינם בעין לא שייך בהו לישנא דמתנה אלא לשון מחי' וא"כ כיון שנדון שלו היה על נכסים שהם בעין ע"ז אסיק וכת' הכלל העולה שאין מחילתה כלום משום דלא מהני לשון מחילה בנכסים שהם בעין אלא לשון נתינה ואה"נ דאי הוה כתוב לשון מתנה ומתה ולא ערערה לו' נ"ר ע"ל היתה המתנה קיימת מטעם שלא חזרה בה וכמו שדקדק מרן מלשון הרמב"ם וכן פס' בש"ע ח"מ סי' ע"ג דכשיש לו ביד חבירו חפץ לא שייך מחי' אלא מתנה ומעתה שפיר כת' מהראנ"ח ז"ל שכבר הורה זקן אכן לכאור' קש' ע"ז דאם כוונת מרן בתשו' משום דלא אמר לשון מתנה אלא לשון מחי' א"כ איך קאמר נמצא וכו' אין מחילתה כלום לדעת הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וכוותייהו נקטי' שהם רוב בנין ורוב מנין והיינו לאפוקי הרא"ש והראב"ד ז"ל דס"ל דמחילתה קיימת ואם הכוונה של מרן כדכתי' בהא ליכא מאן דפליג דאפי' הרא"ש יודה בזה וכ"ש דעיקר דין זה דלא מהני לישנא בדבר שהוא בעין הוא מתשו' הרא"ש ז"ל וכמ"ש הטור שם בסי' ע"ג ועוד דא"כ הוו דברי הרא"ש סתרן אהדדי דכאן ס"ל דמחילתה קיימת אפילו בנכסים שהן בעין דאע"ג דס"ל דבמחי' יכו' לומ' נ"ר ע"ל מ"מ היה לו לבטלה מהאי טעמא דס"ל דלא שייך לשון מחי' בנכסים שהם בעין ומוכרחים אנו לו' כדי שלא תקש' דברי הרא"ש אהדדי דלא קאמר שם בסי' ע"ג דלשון מחי' לא מהני לממון שהוא בעין אלא כעין שכת' שם דיש לו פקדון אצל חבירו והוא עומד בעין ורצה ליתן אותו לו במתנה ואמר לו בלשון מחי' דלא מהני אבל היכא דהוי כנ"ד שמכנסת לו הנדונייא וכות' לה שזקפם עליו במלוה שאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ובאחריותו הם עומדים ושעבד לה לה כל נכסיו על חוב זה כמנהג כל כתובות הספרדים בכה"ג מהני לשון מחי' אף על נכסי צאן ברזל שהם בעין כיון שזקפן עליו במלוה וגם כללם עם כל סך כתובת' שייך שפיר בהם לשון מחי' שמחלה השעבוד שיש לה על נכסי' הללו אמנם מרן אליבא דהרמב"ם ס"ל דאף בכה"ג לא מהני לשון מחי' לנכסי צאן ברזל שהם בעין וזהו שדקדק הרמב"ם ז"ל בלשונו הטהור דלגבי הנכסי' שהם בעין כת' לישנא דנותנת או מוכרת ובאבדו הנכסים כת' לשון מוחלת למימרא דא דאפי' בכנה"ג שזקפן עליו במלוה לא מהני בהו לישנא דמחילה כיון דהם בעין ואינו יכול למוכרם לכתחילה אכתי שפיר מקרו נכסים הללו דידה ולא יועיל בהם אלא לשון מתנה ולא מחי' ושיעור דברי מרן בתשובה דה"ק דאפי' נימא שהדקרוק מדברי הרמב"ם אמת מ"מ כאן בנ"ד אין בדבריו כלום משום ריעותא אחריתי שאמרה בלשון מחי' ולא בלשון מתנה אבל עדיין יש לדקדק דהא דקי"ל דלשון מחי' לא מהני בדבר שהוא בעין היינו בלא קנין אבל כשיש קנין בדבר אמרינן דמגופו של דבר קנו מידו ומהני וכמ"ש הר' פני משה ח"א סי' פ"ב והכא בנדון מרן הא איכא קנין כמבואר שם י"ל על פי מ"ש רשד"ם בחלק ח"מ סי' רע"ח שהאריך וכת' שפליגי הרשב"א והרא"ש בזה דלהרשב"א מהני ולהרא"ש לא מהני קנין וא"כ י"ל דמרן ס"ל כהרא"ש ז"ל