מר ואהלות שא

להחמיר וכל המחמיר תע"ב אבל להוציא ממון מהך חששא חלילה ולא אמרה אדם מעולם שמצא ממון נגד כל הנהו רבוותא שהבאתי דס"ל דאין לחוש לשבועה במקום ס"ס אפילו בתרי פלוגתי דרבוותא גם מ"ש כת"ר דמהר"ם בן חביב לא קאמר דאזלינן בתר רובא באיסורא כי אם בשעת הדחק ליתא דאני ראיתי בפסקי מהר"ם בן חביב הכתובים בכ"י והנם מצויין פה אר"ץ בכמה תשובות שכתב זה ולא הזכיר כלל בשעת הדחק ומ"ש עוד דלא אמר מהר"ם בן חביב כי אם בשאר אסורים אבל לא באיסור שבועה דחמירא לא ידעתי מנ"ל האי חלוקא דאפילו באיסור דאית ביה מיתה או כר' מקלי' כשהרו' מתירין כ"ש שבועה. ועוד אף דיהיבנא ליה שיטתיה היינו במקום דליכא שום ריעותא בשבועה אבל בשבועה דנדון דידן דיש בה כמה רעותות וכדכתיבנא לעיל בודאי דלכ"ע אזלינן בתר רובא בהאי שבועה דאינה דומה לשבועה אחרת

עוד כתב עלי במה שהבאתי ראיה ממ"ש הרב דבר משה שאפילו היתה התקנה בחרם יד הבעל על העליונה דלא שמא מתייא דה"ט שכתב הגו"ר כן היינו דמ"מ איכא ס' חרם בכל צד מב' צדדים וליכא למימר ס' חרם להחמיר דמאי חזית לומר כן בצד זה טפי מצד זה אשר לא כן בנדון דידן דנשבע לקיים התנאי שייך שפיר לומר ספק חרם להחמיר עכ"ל

ואני אומר אחרי המחי"ר דראיה נכונה היא דהא הרב דבר משה קאי על נדונו שהוא כנדון דידן שהיתה הסכמה שיחזיר הבעל ההשבון שלא היה חייב בו מן הדין שהוא יורש דאורייתא והתקינו שיחזיר. וכתב שם הר' דבר משה דאפילו היתה תקנה זו בחרם יד הבעל על העליונה עש"ב

עוד כתב עלי הרב הפוסק הנז' וז"ל אמנם אנכי הרואה להרשד"ם ח"מ סי' קפ"ז שחדש לנו סברא מחודשת ואהניא לנ"ד ומהתימא על הר' הפוסק נר"ו דלא חש לה ולא זכר שר ס' הלזו ואני אומר דאין כאן תימא כלל ולא אהנייה לנ"ד כלל לפי מה שראיתי למרן הקדוש בתשובה אה"ע סימן ט' דף מ"ז וז"ל יד בעל השטר על התחתונה וכ"ש בדבר התקנה הבאה להפקיע ירושת הבעל שכל ס' בדבר יד הבעל על העליונה עש"ב

ואם כן מה לנו להביא תשובות מחודשות שהם נגד מרן ז"ל גם מהר"א ששון שחלק בין כשנעשה הדבר ע"י תקנה לנעשה ע"י תנאי כההיא דהרשב"א כבר כתב עליו הגאון הרב יד אליהו בסימן ע"ה שסברתו זאת היא נגד רוב הפוס' ונגד מרן ז"ל עש"ב. . ואם כן אין מן הצורך להביא תשו' מהרשד"ם הלזו ושאר פוס' שהביא הוא דלא נ"מ מידי לנדון דידן כלל

ועוד דהרי כתב מהר"ם הלוי בסימן ט"ו דמ"ב כלל ג' דהיכא שכתו' בכתובה והתנו בניהם ומכ"ש כשיש קנין ושבועה על התנאי מזה מוכח דלאו מכח התקנה התנו ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד אף ע"ג שכתוב כמנהג דמשק אינו מוכח שמכח התקנה נהגו כמנהג ק"ק דמשק אלא דהתנו כן בקגו"ש כשאר תנאי שבממון. ואם כן אפילו לפי סברת הרשד"ם והרא"ש לא נ"מ לדידן שאינו אלא תנאי בעלמא גם מה שתמה עלי במ"ש בתחילת דברי דדעת מרן בספר הקצר כדעת הרשב"א שלא מצא שום הכרח מדברי מרן הללו דסימן קנו דהא עקר פלוגתא דרבנן בתראי בענין זה אי אמרינן דלשון זש"ק מקרי אף שלא שהה שלשי' יום כל שגמרו סימניו ורבנן בתראי פליגי על זה וסברי רבנן דבלשון בני אדם לא מקרי זש"ק כל שלא שהה שלשים יום

ואם כן מה יושיענו זה בההיא דחליצה דהתם לא שייך למיזל אחר לשון בני אדם אינו ענין לנדון דידן כלל זהו תורף דברי קדשו ובאמת מה מאד תמהתי בדברים הללו כי הם פשוטים וברורים ומי לא ידע דאינו ענין דין חליצה דסימן קנ"ו לההיא דזש"ק של לשון בני אדם ולא העמיק שפיר בכוונת דברי במ"ש וכן נראה דעת מרן בשלחן ערוך דהכוונה ברורה שכתבתי זה קודם שנכנסנו לחקירת לשון בני אדם אלא קיימינן השתא אדברי הרשב"א שכת' לפום דינא דתלמודא והשתא שפיר כתבתי וכן נראה דעת מרן בשלחן ערוך ר"ל דכיון דס"ל דמדאוריי' הוי בר קיימא ומדרבנן הוא דלא הוי בר קיימא וזה האיש קבל על עצמו שאם לא יהיה זש"ק יחזיר חצי הנדונייא אית לן למימר דלא נתכוון אלא למה שהוא זש"ק מן התורה וכמ"ש הריב"ל וז"ל ואומדנא דמוכח היא דכיון דמן הדין הבעל יורש את אשתו ונתחייב במה שאינו חייב אין לנו להפריז על המדה ולומר שנתכוון למה שהוא זש"ק אפי' מדרבנן עש"ב

וא"כ היינו דקאמינא שדעת מרן דלא כהראב"ד דסבירא ליה דהוי ס' נפל אפילו מדאורייתא אלא כהרמב"ם דסבירא ליה דהוי בר קיימא מדאורייתא ואם כן בממונא אוקמינן אדאורייתא ונאמר דגם תנאו לא הוי אלא על זש"ק של התורה ולא על של דרבנן אבל אה"נ לאחר שהבאנו החקירה של לשון בני אדם והוכחנו בראיות דדבר זה אי הוי לשון בני אדם כן היא פלוגתא דרבוותא וכמו שהארכנו בזה וגם הוכחנו בברור מדברי מרן ב"י שהביא תשובת הרשב"א ולא כתב דהאידנא נשתנה הדבר מזמן הרשב"א ש"מ דס"ל דאפילו האידנא זש"ק הוי בלשון בני אדם אם נגמרו סימניו אפילו שלא שהה שלשים יום דלא כהרב לב שלמה ואם כן תו לא מצינן למימר שמא דעתו כמ"ד דבזמן הזה לשון בני אדם מקרי זש"ק כל שלא שהה שלשים יום אפי' אם נגמרו סימניו באופן שכל דבריו אינם אלא מן המתמיהים. ואיך שיהיה סיים וכתב בסוף לשונו וכתב כנ"ל להלכה משום חשש חומר השבועה אבל לא לענין מעשה שלא מלאו לבו