מר ואהלות רצג

וכתב בסימן ס' דאם נתחייב בלשון חיוב מתחייב אף בדשב"ל או שאינו ברשותו וכתבו הפוסקים והביאם הרב חשק שלמה סימן ס' הגה"ט אות ל"א דחיוב דשב"ל אף שנא' שהוא מחלוקת אם נשבע חייב לקיים שבועתו ע"ש. הרי להדיא דהשבועה עדיפא מחיוב ואף שהרב החבי"ב בהגה"ט אות ל"ז כתב אם נשבע על החיוב חייב לקיים שבועתו משמע דוקא אם נתחייב והוסיף עמה שבועה אבל שבועה לבד אינה מועלת לאו דוקא נקט אלא ה"ה אם נשבע בלתי שום חיוב וכן נר' מדברי הפוסקי' שהעתיק הרב ח"ש את דבריהם ע"ש

ועוד יש להביא ראיה דהשבועה עדיפא מחיוב ממה שכתב הרמב"ם בפ"ד מה' שותפים דאומנים שנשתתפו באומנותם אף על פי שקנו מידם אינם שותפים כיצד ב' שותפים או ב' אורגים שהתנו ביניהם שכל מה שירויחו זה וזה במלאכתן יהיה בשוה הרי זה אינו שותפות שאין אדם מקנה דשב"ל ופסקה מרן בשה"ט סימן קע"ו וכתב הרב החבי"ב הגה"ט אות כ"ז משם הרב שארית יהודה שהרא"ש סבר כדעת הרמב"ם שכתב בתשובה שבסוף כלל ח' במי שהתנה לתת לחבירו מחצית מה שירויח אעפ"י שאין אדם מקנה דשב"ל אם נשבע חייב לקיים שבועתו ונראה דדוקא משום דנשבע חייב לקיים שבועתו הא אם לא נשבע אלא שנשתעבד בקנין לא וכו'. וסיים הרב החבי"ב שהדברים ברורים דאע"ג דהשיעבוד מחמת עצמו לא חל מחמת שבועה חל וחייב לקיים שבועתו ע"כ. הרי להדיא שהשבועה עדיפא מחיוב עוד יש להביא ראיה דהריב"ש בסימן ע"א יחס ס' זו להרשב"א וכתב הרב החבי"ב דט"ס הוא וצ"ל הרא"ש. . וראיתי להרב פרי הארץ ח"ב סימן ח' שכתב דסברא זו להרשב"א כמ"ש בסימן ע"א והיא מתשובות שהביא מרן בב"י סימן ס' ס"ק י"א וז"ל כתב הרשב"א שאלת מי שחייב עצמו ליתן לחבירו מחצית מה שירויח מכאן ועד שלשים יום וכו' תשובה דבר ברור הוא שחייב דלא אמרו אין אדם מקנה דשב"ל אלא כגון פירות דקל אבל המחייב עצמו ליתן מה שמוציא הדקל דבריו קיימין שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן והגם דהך תשובה מדין חיוב הוא שאדם מתחייב בדשב"ל מינה נשמע דה"ה לנשבע דנמצא מחייב עצמו בשבועה ע"כ. הרי להדיא דהשבועה היא כמו חיוב ויותר ובחיוב לכ"ע מתחייב אף ליורשיו ובר מן דין לית אנחנו צריכי' לכל זה דהא לוי אזיל ומודה דהיה הענין בחיוב ולא נחית לחלק אלא שלא היה החיוב כ"א לשמעון דוקא ולא ליהודה בנו וכבר כתבנו לעיל דהסכמ' כל הפוסקים דבחיוב אמרינן לי וליורשי אכן לכאורה היה נראה לומר דבנ"ד שכתוב לאמר שקבלו על עצמן שמעון ולוי לחלוק החזק' ההיא הו"ל כההיא שכתב הרמב"ם בפרק ה' מהלכות שותפין וז"ל מת א' מן השותפים או אחד מן המתעסקים בטלה השותפות או העסק אעפ"י שהתנו לזמן קבוע כבר יצא הממון לרשות היורשים וכזה הורו הגאונים עד כאן. והוא מוסכם מכל הפוסקים ופסקו מרן בשלחן ערוך ' סימן קע"ו

אמנם כד דייקת שפיר נראה דאינו ענין לנ"ד שלא כתב הרמב"ם דאם מת א' מן השותפים דבטלה השותפות אלא דוקא בשותפין שהניחו קרן לכלל השותפות או במתעסקי' שלא הניחו קרן אלא אחד מהן הניח והב' מתעסק או משעבדין גופן לכל מה שירויחו כגון ב' אורגין אבל בנ"ד שלא הניחו מעות ולא עסק שותפ' וגם לא שעבדו גופן לכל מה שיטרחו וירויחו יהיה לאמצע כההיא דנשתתפו בסרסרות אלא שמכאן ולהבא יתחלקו ביניהם החזקה הנז' ולוי אף שהיה מוחזק מקודם לקחת אותה חזקה לו לעצמו עכשיו קבל על עצמו בקג"וש וש"ח לחלוק עם שמעון מרצונו דהא הטעם דאם הניחו מעות דאם מת א' מהם דנתבטלה השותפות כתב מרן בב"י הטעם דיאמר להם השותף ליורשים שהם אינם יודעים להשתדל כמו אביהם וגם הרב הלבוש נ"ט שיאמר השותף את לא מהימן לי או אינך חריף כמורישך ובנ"ד לא שייך האי טעמא. ועוד דכתוב בשטר לאמר שנתחייבו שמעון ולוי יחד לילך שניהם יחד לנשואין וכל אותו זמן שהיה שותף גם עם יהודה היו הולכים יחד ולוקחים דמי הכתובה. ועוד לא שייך לומר את לא מהימן לי או אינך חריף כיון שהולכים שניהם ביחד ועוד דבענין שכירות הכתובה אינו עיקר שכר הטורח אלא דרך מתנה וכבוד לפי מה שהוא אדם ובנ"ד ידוע דשניהם שוים בזה. ועוד דאדרבא כשיראו שנים שהם שותפים אדרבא יוסיפו עוד לשפוך דמי"ם יותר ממה שהיה לוי לבדו וכן מצאנו להרב החבי"ב בח"מ בתשובות סימן מן קל"ב ח"ב שכ' דהרמב"ם מיירי דוקא שנשתתף במעות או בעסק והניח האחר קרן והשני מתעסק וראיה שכתב שכבר יצא הממון ליד היורשים ע"ש

ואם כן בנ"ד שלא יש זה המציאות לא נכנס דין רבי' בנ"ד ועוד דאפי' אם נימא דיש הפרש בין היודע להשתדל למי שאינו יודע מ"מ לא מפני זה אנו נאמר שיפסיד יהודה חלקו דהא אם נפריד השותפות בניהם עי"ז יהודה יעלה מהחזקה ויפסיד הכל ובודאי דזה לא ניתן ליאמר דבשביל קיצורו מעט יפסיד הכל ומה גם כי בנ"ד לא שייך כל זה וראיה לזה ממ"ש הב"ח והש"ך שכתבנו על ההיא דאם מת א' מן השותפים כתבו ז"ל דוקא בשותפות כגון שנים שהטילו לכיס או נשתתפו במלאכה וכן המקבל עיסקא אבל שנים שחכרו חכירות מן השר או מן המלך כגון אורנדא או רחיים וכיוצא בזה הדין הוא שהשותפות קיים ודמי למי שהניח פרה שאולה שמשתמשין בה כל ימי שאלתה ואם טוען שהבנים אינם יודעים להשתדל בחכירות הנז' הרי הדין ביניהם עכ"ל

ואם כן גם בנ"ד שאם יטעון לוי שיהודה אינו יודע להשתדל כמו אביו הרי הדין ביניהם ולא בשביל זה יאכל לוי לבדו הכל וכל שכן