מר ואהלות רפב

לבטלה ע"כ בטור וכתב הב"י וז"ל ומ"ש ל"נ לי לא נהירא דזה דומה ממש לנותן לשלוחו או שותפו לקנות לו חיטים וקנה שעורי' דאם הותירו הותירו לאמצע ואם פיחתו פיחתו לו עכ"ל. . וכתב עליו הסמ"ע בדרישה וז"ל ודברי הב"י לא נהירין ולא שרירין דאין הנדון דומה לראיה דהתם שינה וקנה סחורה מה שלא הסכימ' עליה בתחילה ומחמת השינוי ההוא בא לו הפחת ולכן דין הוא שכל הפחת עליו אבל כאן דלא שינה ובא לי הפחת מחמת עצמן ולא מחמת החלוקה א"כ אין עליו לקבל כל הפחת אלא שי"א מכח שחבירו יכול לומר אני רוצה בחלוקה שחלקת וכו' עכ"ל. ולעד"ן ברור דזהו כוונת הב"י ודבריו שרירין וקיימין וכוונתו ברורה לומ' במה שהביא דין של נתן מעות לשלוחו לקנות לו. חיטין וקנה שעורים דכשם שאם הרויחו השעורי' אומר לו אני מסכים עמך במה שקניתה שעורים הכא נמי הכי אם הפסידו אומר לו אני מסכים עמך בחלוקה ואם הרויחו אומר לו אינך רשאי כמו דין הפסידו בשעורים דאומר אינך רשאי לקנות שעורים דאנו על חיטי'הסכמנו זהו כונת הב"י ז"ל ברורה

והנה הרב ב"י כתב בבדק הבית דמדברי הרמב"ם מוכח כדעת הטור דכמאן דליתא החלוקה ואם הפסידו הפסידו לאמצע וכן בשלחנו הטהור סתם כדברי הרמב"ם ולא חזר משום קשיא שהקשה על הטור וכמו שהבין הסמ"ע ז"ל דליתא אלא משום שכך דרכו שהוא נמשך אחר דברי הרמב"ם כידוע וברור הוא וא"כ זכינו לדין דאם לקח מן הקרן וחלק שלא ברשות חבירו הרי כמאן דליתא דמיא והרי זה כמי שלא לקח ותחת שעבוד השותפות הוא וא"כ דון מינה בנ"ד דודאי דכמי שלא לקח דמי וא"כ ראובן זה שמת כיון שהוציא אחר כך כנגד קרנו הרי הוא נחשב לו מן הקרן ואלו המטלטלין הם תחת שעבוד השתוף אבל אכתי יש לחלק ולו' דהא דאמרינן דאם לקח מן. הקרן וחלק דכמאן דליתא החלוקה דמיא היינו דוקא אם לקח מן הקרן ונשא ונתן בו דאז לאו כל הימנו לחלוק ולהתעסק בשלו בלתי רשות השותף אבל היכא שעבר על התנאי ולקח מן הקרן ועש' מטלטלין לאשתו ובניו הוי כמי ששלח יד בפקדון בכך דאז הוי כגזלן והוי גביה מלוה וראיה לזה ממ"ש מור"ם ז"ל בהג"ה י"ד סימן קע"ז וז"ל ולכן יתנה הנותן עיסקא תחילה שאם יטול פעמי' קצת מן העסק לצורכו שלא יהא שולח יד בפקדון בכך דאז הוי כגזלן וכל הריוח שלו והמעות מלוה עליו עכ"ל

הרי להדיא דאף דאינו יכול ליטול א"ה אם נטל קרי ליה גזלן והוי עליו מלוה ואם כן בנדון דידן נמי הכי וא"כ הויא גביה כל מה שלקח מלוה זהו נראה לע"ד

והנה אחר שנתברר לנו דיכולה האשה לומר דמה שלקח בעלה מן העסק הוא מלוה גביה צריכים אנו לברר דמי הוא הקודם לגבות מאלו המטלטלים אם ב"ח גוב' וקוד' לאשה או כתובת אשה קודמת והנה לעיקר דין זה מבואר בגמרא בפרק הכותב דפ"ז אמר אמימר מאן דאיכא עליה כתוב' אשה וב"ח ואית ליה ארעא ולא חזיא אלא לחד יהבינן לב"ח מ"ט יותר ממה שהאיש רוצה לישא וכו' וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל שמעינן מהא דאמימר דכל היכא דכי הדדי נינהו וליכא דינא דקדימה לחד מנייהו כעין מטלטלין בזה"ז וליכא שיעורא אלא לחד לב"ח יהבינן ולא לאשה .וכ"כ הרמב"ם בפי"ז מה"א וכ"כ הטור אה"ע ומרן סימן ק"ב ועיין מה שהאריך בב"י שם הרי מבואר דאם זמנם שוה או במטלטלים בלית בהו דינא דקדימה האשה נדחית ונותנים לב"ח

אמנם כל זה אם לא כתב לאחד מהם מטלטלי אגב מקרקעי אבל אם כתב לאשה מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקני ולב"ח לא כתב והוא מוקדם כנ"ד נראה לכאור' שזה תלוי בפלוגתא דרבוותא רב האי גאון והרי"ף ז"ל הובאו דבריהם בטור ח"מ סי' ק"ד דאם מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת לרב האי מלוה ע"פ המוקדמת גובה תחילה קודם מלוה בשטר ולהרי"ף מלוה בשטר המאוחרת גובה תחילה ומרן ז"ל פסק כרב האי דמלוה על פה המוקדמת גובה תחילה וא"כ לכאורה נרא' דנ"ד נמי הכי הוא דכיון דלב"ח לא שעבד מטלטלי אגמ"ק ולאישה שעבד הוי ב"ח מלוה ע"פ והאשה מלוה בשטר וקי"ל דמלוה ע"פ קודמת כיון שהיא מוקדמת אעפ"י שהיא ע"פ וא"כ הכא נמי בנ"ד ב"ח קודם לאשה כיון שהוא קודם לה בזמן

אמנם אחר העיון נראה דאין לפשוט מזה כלום והוא דשאני התם מחלוקת הרי"ף ורב האי ז"ל דוקא במקרקעי הוא דקי"ל שעבידא דאורייתא ומ"ה לרב האי ז"ל כיון דנשתעבדו לראשון א"כ אפילו השני הוא בשטר א"ה הראשון קודם דשעבוד השני בשטר אין דינו כמכר ולהרי"ף שעבוד השני של בעל השטר דינו כמכר ואין מלוה ע"פ טורפת מידו אבל הכא בנ"ד דמטלטלי לא משתעבדי לב"ח א"כ לב"ח לא נשתעבדו ולאישה נשתעבדו דכתב לה מטלטלי אגב מקרקעי וזה דומה ממש למה שכתב הריטב"א ז"ל הביאו הב"י בסימן ק"ד מחו' ד' וז"ל שאלת ראובן לוה מנה משמעון בשנה ראשונה ע"פ ואח"כ לוה מנה מלוי בשטר ושעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי ואח"כ לוה עוד משמעון הראשון מנה בשטר ומת ראובן הלוה ופרעו היתומים לשמעון מעות וכו' תשו' מלוה ע"פ ומלוה בשטר מלוה ע"פ קודמת לגבות מבני חרי והלכך שמעון זה אם בא לגבות מקרקע גובה תחילה אבל אם בא לגבות מהמטלטלים שנפלו לפני היתומים לוי קודם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ולא נשתעבדו לשמעון אלא דוקא ללוי לפי שכתב לו. מטלטלי אגמ"ק עכ"ל: