מר ואהלות רעט

יורשים גמורים. מדין תורה בירושה דממילא והמקבל מתנה כבר נעשה יורש גמור בכל הנכסי' מחמת צוואתו של ש"מ אבל ההיא דבריא שהנחיל נכסיו בלשון ירושה דאיכא ספיקא בעקר הצוואה אם יכול להנחיל או לאו וספק אם חלה אם לאו הו"ל המקבל ספק בירושה והיורשים הם ודאים בירושה של תורה לא אתי ס' ומוציא מידי ודאי וכמ"ש הריב"ש ז"ל. ועיין בהריב"ש בסימן ק"ס שכתב להדיא דכיון דיש לו חלק ליורש בנכסים מכח הצוואה הו"ל יורש ודאי ואף לפי חילוקו של הפ"מ ז"ל בסימן צ"א דף רכ"ט ע"ד בדברי הריב"ש ליכא מניה תברא לכל מ"ש כמו שיראה המעיין ודו"ק

ואיך שיהיה היוצא מכל זה דגם הלח"מ יראה לע"ד דקאי בסברת הרמב"ם גבי בריא שכתב כל נכסיו כס' מהר"י הלוי ומהרש"ג גם הרב פמ"א בח"א סימן קי"ד הביא דבריו מהרי ד"ב בסימן כ"ט יראה דפליג על חילוקו של הפ"מ בדעת הריב"ש וס"ל דאפילו בספק זכייה מחיים והיה תפוס אין מועיל תפיסתו לגבי היורשים עש"ב. שוב חפשתי בתשובה הפ"מ בח"א וראיתי שהובאה תשובה בסימן פ"ב למהר"ם ברודו שהיא ארוכה הרבה ובתוך תשו' הביא האי בעיא דבריא שכתב כל נכסיו לבנו. והאריך בה בדף קצ"ו. ובדף ר"ג והביא הני פלוגתי דהרמב"ם וסיעתו עם פלוגתא דהריטב"א גם הביא פלוגתי אחריני בפי' האי בעיא דבריא והעולה מדבריו דנ"ד הוא זה דאם האשה תפוס' יכולה לומר קי"ל כהריטב"א עש"ב. משמע דס"ל בפשיטות דלסב' הרמב"ם ודעמיה אפילו תפיסה מוציאין מידה. ולכאורה יראה דגם הוא פליג על חילוקו של הפ"מ. אמנם שוב ראיתי להפ"מ בחתימתו על דבריו בסימן פ"ג ד"ח ע"ב שהודה לדבריו בכל מה שצדד דאם האשה תפוסה יכולה לומר קי"ל כמאן דמסייע לי אלו היה בנ"ד מטלטלין עש"ב. והדבר תמוה דאיך הודה במ"ש בפלוגתא דהריטב"א דיכולה לומר קי"ל כוותיה דמשמע דלסברת הרמב"ם ודעמי' אין מועיל תפיסה. והרי לפי תורתו וחילוקו של הפ"מ היה לו להקשות עליו דאמאי הוצרך לטעם קי"ל. . והרי אף לדעתו של הרמב"ם ודעמיה אם תפס אין מוציאין מידו אשר ע"כ יראה לע"ד לומר דאף הפ"מ לא אמר דבספק זכייה מחיים מועיל תפיסה לס' הרמב"ם אלא דוקא בספיקא דדינא אבל בס' דעתו גבי בריא מודה דאפי' תפס אף לדעת הרמב"ם מוציאין מידו וכמש"ל האי חילוקא לדעת הלח"מ ומהר"י הלוי ז"ל א"כ לא נשאר לנו אלא דעתו של הרב החבי"ב בדעת. הרמב"ם וכבר נתבאר שתמוהים דבריו בדעת הרמב"ם ז"ל גם הוי נמי יחיד לגבי בל הני רבוותא שכתבנו דכולהו ס"ל לדעת הרמב"ם ובנ"ד דאפי' תפס מוציאין מידו ואף למה שעלה בדעתנו בתחלה דהר' פ"מ ומוהריד"ב קיימי בשיטת הר' החבי"ב עדיין הו"ל מיעוטא לגבי סרכין חמשה. דכולהו ס"ל דאפילו תפס מוציאין מידו באופן דהיוצא בנ"ד דא דאפילו תפס מוציאין מידו עוד צריך אני לבאר דבספיקא דדינא מחיים יראה דס"ל להרב פ"מ ומוהריד"ב דבתפיסה מועיל אפי' לגבי היורשי' לדעת אמנם הרב פמ"א פליג עלייהו והו"ל יחיד לגבייהו איכו השתא אלו לא אתינן בנ"ד מה"ט דשתיקה לאו כהודאה אלא משום דאעקרא דמלתא לא זכה המקבל מתנה בהאי לישנא אף שכבר הכרחנו בכמה ראיות דנ"ד הוי כחוב אלא אפי' מי שידחה ויאמר דלא דמי לחוב סוף סוף למתנה נמי לגמרי לא דמי וא"כ מידי ספיקא דדינא לא נפקא ואזלי' בתר רובא דמועיל תפיסה אפי' מן היורשי' לדעת הרמב"ם ודוק שפיר

עוד איכא טעמא אחרינא בנ"ד דלא מהניא תפיסתו משום שלא תפס מרשו' היורשי' עצמם אלא מרשות הפקיד הערל אשר בקושטא ודבר פשוט הוא שיכולין לחייבו בדין שעש' פשיעה גדולה שמסר ממון שהוא בחזקת היורשים בשוה וא ואדעתא דהכי שלחו לידו הפקיד אשר בכאן למוכרו ולהחזיר לו דמיו לידו והוא יחלק אותו בין היורשים ויכולים היורשים לתובעו בדינא בערכאות שלהם שאנו תובעים הממון מידך ואף שהמקבל המתנה מודה שבא לידו והוא רוצה לזכות בו כיון שאם היה בידם לא היה יכול לזכות בו טוענים ותובעים להערל שאלו היית שולח את הממון ליד פקידנו לא היה זוכה במתנה זו לפי דיננו ובמסירתך אותה לידו הפסדת אותנו ואנו תובעים ממוננו ממך דמי נתן לך רשות שתמסור אותו לידו ותחזור אתה ותעשה עמו דין ותוציא ממנו מה שמסרת לו כיון שעשית פשיעה גדולה ואנן קי"ל בדין דאפילו שנים שהלוו או הפקידו כאחד דאם בא אחד לבדו אפי' חלקו אין נותנים לו כמו שמפו' בח"מ סימן ע"ז כ"ש הכא שנמסר ביד הפקיד הב' אדעתא למוכרו ולשלוח דמיו להפקיד הא' וכיון שיכולין לתובעו בדין לא הויא תפיסה כלל וחזר הדין שהנכסי' בחזקת היורשים קיימי וכמ"ש מהרי"ט בתשו' סי' ע"ב בנדון שלו שתפס נכסים מרשות הגוי ואתי עלה מהני טעמי דלא הויא תפיסה ומהרי"ט האריך שם בסי' ע"ב ובסי' קנ"א בפלפולו העצום והביא ס' הרא"ש בתשובה כלל ק"ו דס"ל כל היכא דמי שתפס מרשותו מחייבין אותו בדין לא הויא תפיס' משום דא"ל מנאי תפסת שהרי מתחייב אני לשלם ולא חש לסברת הריטב"א דפליג על הרא"ש הביאה הב"י סי' פ"ג. וסיים וכתב דאפי' לסברת הריטב"א מודה שאם תפס מן הגוי לא הויא תפיס' שדוקא בישראל שייך לומר אף שיתחייב בדין ויזיקנו הויא תפיסה משום דאית ליה מגו דהחזרתי לגבי דידיה וישמע לדיננו אבל הגוי לא שייך למימר הכי ולטעון החזרתי דמחי ליה בכרפיזא דנפחא ומוציא ממנו ה"נ בנ"ד כיון שמחייבים לפקיד חוזר ומוציא ממנו בע"כ וכיון שיכולין לעשות כך לא הוי תפיסה כלל גם הרב החבי"ב כת' בתשו' מהרי"ט ומהרא"ש בסימן ק"א הסכימו לסברת הרא"ש והריב"ש ולא זכרו על שפחותיהם ס' הריטב"א ויראה מדברי מהרא"ש דאף שלא עושים דין עם מי שהתפיסם כיון שיכולים לבא עמהם