מר ואהלות רעח

דאנן לא נמ"ל לענין דינא דלית לן קי"ל אלא גרירן בתר דעתיה דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש דס"ל דהיורשים הוו מוחזקים

אמנם ראיתי למהראד"ב שם בסימן ע"ב בויכוחו עם הר' החבי"ב שהסכימה דעתו לחילוקו של הר' פ"מ ועשה לו סמוכות מן התלמוד ותמה על מהרש"ג דאיך רצה ללמוד הך דינא דנ"ד מדברי הרמב"ם והנמק"י הנאמרים על הני בעיי דבעי להו רבא בבריא היאך וכו' דשם אי תפס לא הוה מפקינן מני' ולפי דעתי אין זיווגם עולה יפה דבעיא דהנמק"י אף דהויא בבריא מ"מ אין דעתו להקנות ולהנחיל לו כל נכסיו אלא לאחר מיתתו ולא מחיים וכמש"ל

עוד עיינתי בנדון של כל להקת הפוסקים שהביא החבי"ב ז"ל וראיתי דכולהו הוו צוואה לאחר מיתה גם נדונו של החבי"ב בהכי איירי וא"כ ליכא מנייהו תברא לסברת הפ"מ ז"ל דאפשר דכולהו מודו לחילוקו עוד יראה לדון ולומר דאף החבי"ב קאי לענין דינא כהרמב"ם בבעיא דבריא שאם תפס אין מוציאין מידו שנחלק על מהרש"ג ומהר"י הלוי והג"מ ופי' דאין ללמוד מדברי הרמב"ם ראיי' ממה שלא פי' דכיון דפי' בשאר מקומות גילה דעתו מנייהו ילפינן לשאר מקומות והן אמת שדבריו בזה צריכין אצלי תלמוד דאיך אפשר. לומר הכי בדעת הרמב"ם שהרי מדכייל הכותב כל נכסיו לבנו בחדא מחתא בין שהיה בריא בין שהיה ש"מ לא עשהו אלא אפטרו' וסיים ע"ז וכת' והרי הוא בכל הנכסים כאחד מאחיו יראה להדיא דס"ל דאפי' תפס מוציאין מידו אפילו בבריא כמו בש"מ ודינו כאחד מאחיו שלא כת' להם כלום אבל מ"מ אנו רואים שדעתו כדעת הרמב"ם ז"ל שאם תפס אין מוציאין מידו ואף שלענין דינא הרב החבי"ב דעתו כשאר הפוס' דתפיס' לאחר שנולד הספק לא הויא תפיסה מ"מ לפי דעתו בהרמב"ם אנן בדידן דבתריה דהרמב"ם גרירנן יוצא הדין בנ"ד דאם תפס אין מוציאין מידו. וא"כ לפ"ז עולה שמהר"י דיבוטון והפ"מ והחבי"ב כולהו בחדא שטה קיימי בהרמב"ם בנ"ד שאם תפס אין מוציאין מידו ואע"ג דלאו כולהו בחד טעמא קיימי וכ"ת דעדיין איכא מחלוקת שקול לגבייהו מהרש"ג ומהר"י הלוי והג"מ דס"ל בדעת הרמב"ם דאפי' תפס מוציאין מידו וכשהתפיסה במחלוקת היא שקולה אין לו' קי"ל כמ"ד הוי תפיסה דבעינן רובא לזה יש לדחות ולומר דהגמ"י לאו בודאי סברי הכי בדעת הרמב"ם דיש לדחות דכוונתם כמ"ש הר' מורה צדק גם מהר"י דא"ב פי' כוונתם לדרך אחרת ע"ש ופליגי על הרב החבי"ב ז"ל וא"כ לא נשאר לנו בפשיטות דסברי הכי בדעת הרמב"ם אלא מהרש"ג ומהר"י הלוי דהוו להו תרי לגבי תלתא דהוו רובא דס"ל דאם תפס אין מוציאין מידו לדעת הרמב"ם

אמנם אחר העיון בדברי הלח"מ יראה דגם הוא ס"ל בדעת הרמב"ם גבי בריא שאם תפס מוציאין מידו שהרי בפ"ו מהלכות נחלות גבי בעיא דהנמק"י הבין בפשיטות לדעת הרמב"ם דס"ל דאפי' תפס מוציאין מידו עש"ב. והמעיין בהני תרי לישני דהרמב"ם ז"ל יראה דמכ"ש נפיק לדעתו של הלח"מ דגם בפ"ו דהל' זכייה גבי בריא ס"ל להרמב"ם דאפילו תפס מוציאין מידו וכ"ת דאיך אפשר לומר הכי בדעת הלח"מ שהרי בפ' ו' מהלכות זכייה הקשה על דעת הרמב"ם בזה ממה שפסק בפי"א מהלכות זכייה גבי ס"ת שהוא ספק ובעיא אם הוא בכלל נכסים או לאו שאם תפס שאין מוציאין מידו. ותי' דשאני הכא דאשכחן רבנן דפליגי על סברת ריב"ב אפי' בש"מ ומש"ה בבריא דהוי ספיקא עבדינן כרבנן והאי תירוצא לא אתי גבי בעיא דבריא שכתב כל נכסיו וכמו שיראה המעיין לזה אשיב ואומר במה שבתחילה צריך אני לבאר דאף דהחבי"ב נטה דעתו לומר דספק דעתו עדיף מספיקא דדינא גבי בעיא דהנמק"י הנה מתחיל' כשלמדתי בדבריו היה קשה עלי הדבר מאד דאדרבה ספק דעתו גריע מספיקא דדינא. אמנם משכתי את ידי מלכתוב בזה משום שאמרתי מי אנכי לבא אחרי המלך לחלק עליו. אמנם ראיתי למהריד"ב שהאריך להקשות על סברא זו של החבי"ב בדף ר' וכתב דלפחו' היה לו להשוות שניהם ואיך כתב דבזה מהני תפיסה ובספיקא דדינא לא מהני תפיסה יציבא בארעא וכו' עש"ב

איכו השתא י"ל שזאת היתה דעתו של מר זקנו הרב לח"מ שלא נתעורר בזה גבי בעיא דבריא דאמאי לא פסק הרמב"ם שאם תפס אין מוציאין מידו משום דהא פשיטא ליה להרב דספק דעתו גריע הרבה דאפילו תפס מוציאין מידו עוד בא לידי ספר מהר"י הלוי וראיתי שהקשה לפי סברתו בדעת הרמב"ם גבי בריא דאפילו תפס אין מוציאין מידו דאמאי כתב בפרק ג' מהלכות מכירה בבעיא דהמתנ' קרקע וכו' והמטלטלין לאחר דסלקא בתיקו דאם תפס הלוקח אין מוציאין מידו והמעיין בדבריו יראה שעיקר חלוקו הוא דהתם כיון שיצאו מרשות המוכר שמודה שמכרם והספק אינו אלא| בדינא אם דינא דאגב מהני או לאו לזה אם תפס אין מוציאין מידו אבל הכא דהוי הדבר בספק אם נתכוון לשם מתנה אם לאו לזה אם תפס מפקינן מניה יראה דס"ל להדייא דספק דעתו גריעא מספיקא דדינא ולדידי חזי לי ליישב קושייתו של מהר"י הלוי באופן אחר ולומר דהתם שאני שתפס מבעל דינא דאיכא ספיקא אם נתנו לו נכסיו אם לאו מהני תפיסה מה שאם כן גבי יורשים דמיד שמת המוריש היורשי' הוו מוחזקי' בטענת ברי וכמש"ל א"נ מטעמא דכת' הריב"ש ז"ל דהיורשים של תורה הוו ודאי והמקבל מתנה הוי ספק ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי וכו' ועפ"ד זה יש ליישב באופן אחר קושיית הלח"מ מההיא דס"ת דשאני התם שכבר היא מקויימת צוואתו של ש"מ בכל הנכסים לגבי מקבל המתנה ונעשה יורש לפי דין תורה מכח צוואתו מש"ה בס"ת דהוא ספק אם הוא בכלל הנכסים מי שקדם ותפס אין מוציאין מידו דתרווייהו הוו