מר ואהלות רעו

עליה אלא דוקא אם תפסו האשה והבן מחיים קודם שנפלו הנכסים בחזקת היורשים דזכו בשעת מיתת הבעל מחמת הקי"ל דמיתת הבעל ותפיסתם מכח הצוואה שהיא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואפשר שאם היה הספק בשניהם כגון שזה לא בא מחמת קורבה וירושה דממילא אלא באין באו כאחד אבל אם תפסו לאחר מיתת הבעל והאב שכבר היו הנכסים בחזקת היורשים וזכו בהם מודה הרב החבי"ב ז"ל דלא מהניא להו תפיסה ומוציאין מידו עוד מתבאר מדברי הרב החבי"ב שגם הג"מ ומהר"י הלוי יראה דס"ל כס' מהרש"ג בדעת הרמב"ם ז"ל דאפילו תפס מחיים מפקינן מניה

וא"כ הו"ל הרב החבי"ב אפי' בתפיס' מחיים יחיד לגבייהו ואין יכול לומר קי"ל כוותיה ואפי' שימצא איזה פוסק דקאי בסברתו כבר השמענו הרב החבי"ב גופיה דכל היכא דאיכא פלוגתא בתפיסה אזלינן בתר רובא ולא אמרינן קי"ל. ואנכי הצעיר קשיא לי בין לס' החבי"כ ויותר לס' מהרש"ג דאפי' נימא שהיורשי' מוחזקים אמאי לא מהניא להו תפיסה לדעת הרמב"ם שהרי הרמב"ם ס"ל בין בספיק' דדינא בין בספק מציאות כמו תקפו כהן כין בפלוגתא דתנאי גבי לויים אי אקרו עם וחייבים במתנות או לא אקרו עם ופטורים אם תפסו אין מוציאין מידם אף דהוי הפיסה מספק והנכסים היו מתחלה בחזקת הראשון והיה זוכה בהם מן הדין א"כ ה"נ כיון דהוי ספיקא אם זכו היורשים או המקבל מתנה אף שהנכסים בחזקת היורשים אם תפסו מקבלי המתנה אין מוציאין מידם ובשלמא להרב הנמקי ל"ק דאיהו מכת הסוברי' דתפיסת ספק לא מהניא וכמו שהובאו דבריו בדברי מהר"ש חיון בדיני התפיסה אבל לדעת הרמב"ם קשה ויותר יגדל התימא על החבי"ב ז"ל שמתחילה עלה בדעתו לומר שדעת מהרש"ג משום דהוי תפיסת ספק ודחה זה משום דהפקר חסר מדבריו דאיך לא הרגיש בזה דלדעת הרמב"ם א"א לומר הכי משום דאיהו ס"ל דאפי' לאחר שנולד הספק הוי תפיסה ומה שיראה ליישב דעת הני רבוותא דס"ל דלא אמרינן תפיסת ספק הוי תפיסה אלא אם תפס מבעל דינו שהדבר היה בחזקתו מספק אבל לגבי היורשים מיד שמת המוריש נפלו הנכסים קמי היורשים וכיון שהם מוחזקים הרי הם זוכין בו מן הדין בטענת בריא לגבי המקבל המתנה כיון דאינהו לאו בעל דברים דידיה ולא היה לו ספק חיוב עליהם ומש"ה אפילו תפס מפקינן מניה אפי' הרמב"ם א"כ איפה בנ"ד אפי' היה המקבל מתנה תפוס מחיים בלי ידיעת האב ולא שמע ולא נתרצה ונפטר אחר כך בלי ידיעה בתחלה ובסוף כיון שמת נפלו הנכסים לפני היורשים והם הוו מוחזקים ומוציאין לסברת מהרש"ג ומהר"י הלוי והג"מ כ"ש דהכא בנ"ד דלא תפס אלא לאחר מיתה שכבר זכו בהם היורשים דלא הויא תפיסה ומוציאין מידו אפילו לסברת החבי"ב ז"ל אחרי כתבי זה שוב ראיתי להריב"ש בסימן ק"ס כתב וז"ל ומ"ש שקודם בא היורש החזיקו העניים ובחלקם אין זו חזקה אלא תפיס' במה שאינו שלהם שהרי היורש הבא לירש מחמת קורבה חזקתו בנכסים ברורה וההקדש בא לזכות לזכות מכח הצוואה ויש בה ספק אז אפ' שתועיל להקדש תפיסה וכו' וסיים וכת' וגם במטלטלין איכא פלוגתא דאיכא מאן דס"ל דתפיס' בעדים לאו כלום והרמב"ן סובר דבספיקא דדינא אפילו שלא בעדים מוציאין מידו והרמב"ם ס"ל דאין מוציאין מידו וכו' ויראה מדברי הרב בברור דס"ל דאפילו הרמב"ם מודה דמי שהוא תפוס בספיקא דדינא לגבי יורש שהוא בא מכח ירושה מוציאין מידו והיינו כמו שנתבאר לעיל לדעת הני רבוותא שכתבנו גם הרב פני משה ח"א סי' צ"ג דף רל"ו ע"א הביא דברי הריב"ש וכת' עליהם הא קמן דחזקת היורש כמה רב חיליה דאפילו תפיסה לא מהניא בה כ"ש וק"ו בהיותם הנכסים ביר שליש דלעולם בחזקת היורש קיימי

אמנם ראיתי להרב בעל ספר משנה למלך פי"א מה' מלוה ה"ח שהביא דברי הרב פני משה וכתב עליהם ועיין לעיל וכו' וכו' ועיינתי שם וראיתי שהביא האי תשובה דהריב"ש על נדון דידיה והעולה מדבריו הוא זה דע"כ לא קאמר הריב"ש דתפיסת ספק לא מהניא לגבי יורש אלא בצוואה של ש"מ שאינו זוכה אלא לאחר מיתה. וירושת היורש היא קודמת לו כדאיתא בפרק י"נ גבי נכסי לך וכו' אבל בנ"ד שאם זכתה במתנה שהיא של ברי למ"ד דהויא מתנה מחיים זכתה משעת מתנה אפילו הריב"ש מודה דלא אמרינן בהא נכסים בחזקת יורשים ולא מהניא תפיסה וגם אם היה הנותן תפוס ודאי נכסים בחזקתו קיימי וכן יורשיו אם הן תפוסים אבל כשהמתנה ביד שליש לאו בחזקת יורשים קיימא ואיכא למימר דהוי ממון המוטל בס' דחולקין. אמנם סיים אחר כך וכתב דלא מהניא תפיסה דהאפטרופוס דאפי' תפסה הבת בעצמה הויא תפיסה לאחר שגילה החפץ. והביא פלוגתא דהרמב"ם וסיעתיה וסיים וכתב כיון דהתפיסה בעצמה מחלוקת אין לומר קי"ל זהו ת"ד. ולפ"ז צ"ל דהתם בסימן צ"ג הוי נדון דידיה בצוואת ש"מ שהיא לאחר מיתה משום דאין האשה. זוכה עוד ליטול תשלום חוב כתובתה עד שימותו הבנים וכבר קדמה ירושת היורש שהוא קרוב לירש בגמר מיתה וכמו שיראה המעיין בדבריו

איכו השתא לפי חלוקו של הרב פ"מ ז"ל הדר דינא בנ"ד דהספק הוא אם כיוון לזכות לבנו מחיים זכה משעת מסירת המתנה ליד אביו דאף הריב"ש מודה בזה דמהני ליה תפיסה אפילו לגבי היורשים לס' הרמב"ם דקי"ל כוותיה

אמנם עדיין יראה לע"ד דמהרש"ג והג"מ ומהר"י הלוי שהבינו כדעת הרמב"ם גבי בעיא דברי שכתב כל נכסיו לבנו דאפי' תפס מפקינן מניה פליגי על חלוקו של הרב פ"מ בדעת הריב"ש ז"ל שהרי גבי בעיא דבריו כ' הרשב"ם וז"ל שכתב כל נכסיו לאשתו ולכל הני דאיירי שמואל אם כתב להם מתנה מהיום לגמרי א"נ