מר ואהלות רעד

שתפס מהניא להוציא ממנו הה"נ בנ"ד מהניא טענה זו להוציא ממנו כיון דאיהו יבא בטענת ספק שהיא שלו דשמא נתכוון לזכות לו ואביו בא עליו בטענת בריא שמעולם לא נתכוונתי לזכות לך אלא לעצמי בודאי שמוציאין מידו ואף שהרי"ט ז"ל אתי עלה מההיא דתקפו כהן דקי"ל מוציאין מידו ואנן קי"ל כהרמב"ם ז"ל דס"ל דאין מוציאין מידו שכן פסק מרן ז"ל בי"ד סימן שט"ו התם דוקא שגם הישראל הבא להוציא מן הכהן בטענ' ספק וכמו שמבואר התם להדיא אבל נדון מהרי"ט ונדון דידן שבא המוציא בטענת בריא והתופס אית ליה טענת ספק שאין יכול לטעון שבודאי דעתך היתה לזכות לי בודאי שמוציא אותה ממנו ובאמת תמיהא לי מלתא דהרי"ט דאמאי תלי טעמא בנדון דידן משום דקי"ל דתקפו כהן מוציאין מידו וכדברי התו' והרא"ש ז"ל וצ"ע

שבתי וראה דאיכא למפשט האי ספיקא בנ"ד מדין המציאה דמנה יליף הרשב"א לעיקר דינו שהרי במתני' מסיים להדיא משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחלה לא אמר כלוא יראה להדיא שדוקא אם נתנה לו בידים לא אמר כלום מטעמא דפרש"י ז"ל משו' דאפי' קנייא קמא אמרינן דיהבא ניהליה במתנה והאי טעמא לא שייך אם תקפה שלא ברשותו ומוכרח האי דינא מלישנא דמתני' דאלא"ה הו"ל לאשמעי' רבותא דאפי' תקפה ואמר אני זכיתי בה תחלה לא אמר כלום ואנן ידעינן הוא שאם נתנה לו בידים דלא אמר כלום

ושוב ראיתי להרב בצלאל שהביא משם רבו שפי' להדיא על האי מתני' דלדיוקא אצטריך להיכא דחזר ותקפה ממנו דמפקי' לה מניה משום דזכה עוד חזר והביא משם רבו בגמ' כתב וז"ל והא דקתני זכיתי בה ולא קתני אני זוכה בה לאפוקי אם תקפה אחר דאם היה אומר אני רוצה לזכות בה עכשיו קנה התוקף דחבירו לא קנה ואיהו לא קני א"כ מי קנה אלא ודאי דהתוקף קנה מש"ה הוצרך לומר אני זכיתי בה תחלה קודם שתקפת אותה ונמצא ניצול בטענה זו מחבירו ומן התוקף עכ"ל. הרי להדיא מדברי הרב שיראה דס"ל דאם תקפה שלא ברשות מוציא אותה ממנו בטענה זו שאני זכיתי לעצמי תחילה אם כן הה"נ בנדון דידן יראה בפשיטות דטענה זו מהניא ליה אפי' להוציא אותה ממנו אם תקפה שלא ברשות: . אמנם לפי הטעמים שצדדתי לעיל שהיה נאמן מעיקרא שמעון בטענה זו דלעצמי זכיתי שיש לי עליו חוב ברור משום מגו דהחזרתי לנותן או שכבר נתתיה לבני לא מהניא האי טענה להוציא מבנו שהוא תפוס משום דהוי מגו להוציא וקי"ל מגו להוציא לא אמרינן ותו שהכל הולך אחר שעת טענת ב"ד וכמש"ל בשם הרמב"ם ועכשיו שבנו תפוס בה לא שייך למומר החזרתי כלל: . אמנם כבר נתבארו לעיל כמה טעמים בלאו ה"ט שבודאי הכא אמרינן שתיקה לא הוי כהודאה יכול לטעון שלעצמי זכיתי בשביל תביעתי ולא אבדתי תביעתי כ"ש לפי מה שהוגד לי בנ"ד דטענתם היתה בתביעה זו ספיק' דדינא איכא בנייהו וא"כ בודאי מטי ליה הנאה אם לא הסכים בזכיית בנו אלא לעצמו שאם יתרצה ראובן בזה ניחא ואם לאו יאמר לו חות עמי לדינא ואלו היה מתכוין לזכות לבנו אזלא לה תביעתו לגמרי כל. שכן שהסברא נוטה שבודאי מתרצה עכשיו בזה ראובן כיון דלית ליה פסידא ואלו יבא לדון עמו הוי קרוב להפסד יותר דשמא יחייבנו בכל התביעה זהו מה שנלע"ד

מעתה נבא לדבר משפט בין היורשים והמקבל מתנה דאלו היתה עדיין האבן ברשות היורשים והיה בנו המקבל מתנה בא לדון עמהם היה מלתא דפשיטא שאינו יכול להוציא אותה מידם שכבר ידוע מאי דקי"ל בדין דטענינן ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען ואפי' בטענה דשכיחא ולא שכיחא אליבא דכ"ע וכמו שביאר כל זה הרב כנה"ג ח"מ סימן ק"ח בהגהת ב"י אות ט"ו ובטענה דלא שכיחא כלל כמו נאנסו הוא דפליגי עש"ב. א"כ ה"נ בנ"ד לפחות דהויא טענה זו של אביהם שנתכוון לזכו' לעצמו ולא להנחיל נכסיו לבנו בחייו דהויא שכיחא ולא שכיחא וטענינן נמי ליורשים זאת הטענה. ושוב ראיתי למהר"י אדרבי בסימן שפ"ו בנדון שלו שנכנס בהאי דינא דהרשב"א דס"ל דשתיק' לאו כהודאה במי שפורע למלוה חוב א' וקבלו המלוה בשתיקה שיכול לומר לפרעון חוב אחר נתקבלתי ומזה דן את הדין בנדון דידן דטענינן להיתומים זאת הטענה שהיה יכול אביהם לטעון דעל פרעון חוב אחר קבל המעות יעש"ב

אמנם עכשיו שכבר הוא תפוס במתנה ומכרה והוציא דמיה אי טענינן להיורשים האי טענה להוציא ממנו לא מצאתי גלוי לזה מדברי הטור ז"ל ומרן ז"ל בסי' ק"ח דהתם להחזיק מה שבידם איירי דטענינן להו אבל להוציא י"ל דלא טענינן להו ויראה לע"ד להביא ראיה ע"ז דאף להוציא טענינן להו בכי האי גוונא בנ"ד שאינו תופס בפשיטות. ומדינא דהאבן הזאת הרי היא שלו וכבר זכה בה מתשובת מהרי"ט ז"ל חלק א' סימן ע"ב דף צ"א ע"א בנדון שלו דא' תפס מרשות היורשים בענין שהיה נאמן עליהם בטענתו במגו דאי בעי אמר לא תפסתי כלום או החזרתי אף הוא יהא נאמן בטענתו שלא החזיר לו שמעון את מעותיו וישבע על טענתו וסיים וכתב ואין לפקפק היאך יתפוס דאין זו הלואה שיודע הוא בברי ששמעון חייב לו ולא פרעו. דפקדון הוא ואם. היה שמעון קיים והיה אומר שנאנסו היה נאמן והשתא מנא ידע דלא נאנסו והביא דעת הרי"ף ז"ל עש"ב שיראה להדיא דפשיטא ליה להרב ז"ל דלדעת הרי"ף טענינן האי טענה דנאנסו אף להוציא מידו שכבר הוא תפוס כיון שאין ברור לו שעדיין חייב לו אביהם הה"נ בנ"ד לא ברירא ליה שאביהם נתכוון לזכות לו במתנה זו והרי היא שלו בודאי ואם כן טענינן ליורשים. האי טענה