מר ואהלות רעג

מתחילה זכיתי לעצמי וכמו שפי' הש"ך גופיה

ואיך שיהיה לכאורה יראה דלס' הש"ך בנ"ד נמי אינו נאמן שמעון לטעון לגבי ראובן הנתבע שלעצמי זכיתי בחובי במגו דנתתי המתנה לבני כיון שלא עשה שליחותו הוי בע"ד דידיה ולא אמרינן מגו מגברא לגברא שהרי לגבי ראובן לית ליה מגו דהחזרתי המתנ' לך כיון שכבר זכה בה בנו במשיכתו ונסתלקה תביעתו אינו יכול להחזירה עוד לו ולהפסיד לבנו גם נמי אינו יכול לטעון דמעקרא לא נתכוונתי לזכות לבני והנחתי אותה אצלי בתורת פקדון ואחר כך החזרתי אותה לך שאם לא נתכוון לזכות לעצמו בודאי אמרינן שתיקה כהודאה שאין אדם חוטא ולא לו בלי הנאה כלל

אמנם כד דייקינן שפיר יראה דאף הש"ך מודה בנ"ד דאמרינן מגו מגברא לגברא דשאני התם דמטי פסידא למשלח שלא נפטר מהמלוה וחוזר עליו מש"ה כופהו לעשות שליחותו אף ראית ליה לגבי דידיה מגו אבל הכא אף דאמרינן מגו לא מטי פסידא להמשלח שהוא ראובן הנותן שאינו יכול בן שמעון המקבל מתנה לחזור עליו ולבא עמו בדינא אם טען שמעון שכבר נתתי אותה לבני ואין בידי כלום וכן נמי אם טען שזכיתי לעצמי אין לו להמקבל מתנה כלום על הנותן ראובן

עוד איכא טעמא אחרינא בנ"ד שהרי אינו. עומד ראובן לפנינו ועושה דין עם שמעון על שטוען שנתכוון לזכות לעצמו אלא השתא קיימינן בדינא שהיה יכול שמעון לטעון לגבי בנו שלא נתכוונתי לזכות לך אלא לעצמי משום שיש לי חוב ברור עליו לפי דעתי ונאמן בזאת הטענה לגבי בנו שיש לו חוב עליו מגו דאי בעי היה טוען שכבר נתתי אותה לבני ועשיתי שליחותו ולא הוי מגו לגבי בנו מגברא לגברא ואף שהרא"ש בתשובה. כלל ע"ט סימן ח' הביא דבריו מהרא"ש סימן ק"א כתב בנ"ד שקבל יאודה מעות מראובן ושמעון לפרעון חוב אביהם ואח"כ בא אחיהם לוי וטען עליו שאין לו עם אביהם כלום חוב ברור שאינו נאמן יאודה מוחזק לגבי לוי במגו דהחזרתי לך דלא שייך הכא למימר מגו כי הוא אומר שקבלם בחוב שהיה אביהם חייב לו ולמה יחזירם טענתו שהוא טוען בממון לזכות בממון וחזרת הממון סותרין זה על זה כבר האריך מהרא"ש שם בפלפולו הזך והקשה מדברי הרא"ש מתשובה אחרת גבי פקיד בכלל קו' שיראה מדבריו דאמרינן מגו אף היכא שהם טענות סותרות ותי' דשאני הכא דהוו טענות סותרות משום שבתחלה בעת קבלת המעות קבל אותם לפרעון חוב אביהם וא"כ היאך יכול לחזור ולטעון החזרתים ללוי או לראובן ושמעון בודאי הוו טענות סותרות אבל בתשובה הפקיד שקבלם בסתמא אז לא הוו טענות סותרות בשום צד ואופן בין שיהיה המגו החזרתים לפקיד בין שיהיה החזרתים להיתומים כיון שלא פי' מעקרא שחייבים לו ומקבלם בתורת חוב זהו תורף חלוקו עיין שם באורך

א"כ איפה בנ"ד נמי לא הוו טענות סותרות שהרי קבל האבן בסתמא לתת אותה לבנו ובודאי שיוכל לטעון כבר עשיתי שליחותי ונתתי אותה לו ומש"ה נאמן נמי לומר שלעצמי זכיתי בחוב שיש לו עליו לפי דעתי עוד יראה דה"נ אית ליה מגו דהחזרתי אפי' לגבי הנותן דהוא ראובן בזה האופן והוא שהיה יכול לטעון שאני מתחלה נתכוונתי לזכות לעצמי לפרעון חובי ואחר ימים גלותי את אזנך שכך היה דעתי ונתרצית בזה וחזרת ופדית אותה ממני בדמים והרי היא אצלך ואין בידי כלום והיה נאמן בשבועתו בדברים אלו שאין בידי כלום השתא נמי שטוען עדיין היא בידי וזכיתי בה לעצמי לפרעון חובי ה"ז נאמן אעפ"י שבשעה שמסרה לו בעדים לא היה יכול לטעון החזרתי לך או נתתי אותה לבני וליכא מגו העקר הוא עכשיו דהולכים בזה אחר שעת טענה בב"ד וכמ"ש מור"ם בסי' ע"ב ס"ח משם תשובת הרמב"ן ז"ל עש"ב. וכיון דאית ליה עכשיו טענת החזרתי לנותן בדמים או עשיתי שליחותי ונתתי אותה לבני נאמן במה שטען שהיא בידי וזכיתי בה לעצמי בפרעון חובי ואין עליו אלא שבועת היסת וגדולה מזו כתב הר"ן ז"ל בפרק כל הנשבעין דאפי' במלוה על המשכון דס"ל להגאונים דנשבע בנקיטת חפץ ונוטל היינו דוקא בבא לתבוע מן הלוה שיפדה משכונו אבל אם המלוה שותק והלוה בא להוציא מיד המלוה אז אמרינן דהמלוה נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת והבו דלא להוסיף עליו הביא דבריו מרן הב"י בסימן פ"ט גבי אומן והסמ"ע בסו' סימן ע"ב ס"ק מ"ט כ"ש בנ"ד שלא תפסו בתורת משכון עד שיפרע ממנו אלא בתור' זיכוי לעצמו לפרעון תביעתו שאין לו עליו אלא שבועת היסת בלבד

הכלל העולה מכל הני שקליא וטריא שכתבנו דאלו הוה טוען שמעון בזמן שהיתה האבן בידו שמתחלה לעצמי זכיתי היה נאמן לגבי בנו לסלקו מעליו מכמה טעמים שונים: ל

אמנם עדיין יש להסתפק שאם עבר בנו ותפס האבן מרשותו קודם שגילה דעתו שלעצמי זכיתי אם אח"כ יוכל להוציא אותה מידו בזאת הטענה שמתחילה זכיתי בה לעצמי והרי היא שלי ואין לך בה כלום כיון שלא גילה דעתו מקודם התפיסה בנו ויראה לע"ד למפשט האי ספיקא מדברי מהרי"ט פ"ב בסימן בח"א סי' ע' שכתב על נדון דידיה באחד מן השותפין שתפס מעות שותפו לאחר שנפרד מעליו בטענה שטוען שלפי חשבון שלו עכשיו בקניית הבגדים לבדו א"כ למפרע בזמן שהיה שותפו והיה קונה לו אלו הבגדים וחישב עליו יותר יש לו עמו סך הרבה וכתב ע"ז הרב שאלו היה טוען שותפו עליו בדבר שלא היה יכול להכחישו כגון שהטעוהו פועלים או שגנבו ממנו אז לא היתה מועלת תפיסתו דתפיסת ספק היא דומיא דתקפו כהן דקי"ל דמוציאין מידו וכדברי התו' והרא"ש ז"ל הרי דאע"ג שלא טען שותפו טענה זו אלא לאחר