מר ואהלות רעב

הוא שאם יזכ' בה לעצמו לפרעון כל תביעתו שהוא מתרצ' ולא יבא עמו לדינא דלית לי' פסידא כלל וא"כ בנ"ד כ"ע מודו דשתיק' לאו כהודאה. ותו דכד דייקינן שפיר בהאי לישנא דפסק דין שרוצה לזכות בנו במתנ' זו מכחו לא בא הדבר להדיא מה היתה תשובת ראובן על טענת שמעון שיש לו עמו סך תביע' גדולה על ששלח לו סחורו' לליוורנו ועולה לו שכר הרבה בעד שכר הספינה שקורים נאולו אם כפר לו בזאת התביעה או א"ל שאין עולה לך עלי בדין זאת התביע' אלא דוקא טענת שמעון ועל פי טענה זו נתן לו מתנה לבנו בשביל התביעה וא"כ י"ל דקא אזיל ומודה ראובן בזאת התביע' אבל היה רוצ' שבמתנ' זו לבנו יסלק ממנו תביעתו וימחול אותה לו והוי ודאי כחוב ברור. לשמעון בזאת התביעה שיוכל לומר דלעצמי נתכוונתי לזכות ומה לי לתת נכסי לבני בחיי ומנ"ל למימר ולהוציא מהאי לישנא דבי דינא שהעידו בדברים הללו שלא היתה תביעתו וחובו ברור משום שהיה מכחיש ראובן לתביע' זו כיון שלא בא הדבר מבואר מה היתה תשובתו כן יראה לע"ד

והשתא לפי צד זה בודאי אפילו נימא דדיינינן להאי לישנא בסת' כהולך אפ"ה אינו יכול לחזור ולבטל מתנה זו מלזכות בה בנו כיון שנתן אותה לבנו לפרעון חוב ברור הרי היא כפרעון חוב דאמרינן הולך כזכי וא"כ בודאי שאינו יכול אח"ך שמעון לחזור ולזכות בה לעצמו שכבר זכה בה בנו משעת משיכ' אם לא מטעמא דקא אתינא עלה דשתיק' לאו כהודאה ויכול לטעון שמתחל' נתכוונתי לזכות לעצמי לפרעון חובי ותביעתי

עוד יראה לע"ד לומר דאפי' נימא שהיתה ביניהם הכחשה וטענת ברי בעקר החוב והתביעה ויחזור ראובן לבא עמו בדינא ודיינא על שזכה לעצמו אפ"ה נאמן לו' שמעון שיש לי חוב ברור לדעתי נלך. ונשבע ונפטר אפי' לסב' הש"ך ז"ל ומהרא"ש ז"ל שהרי כתב הש"ך דאפי' קבלם בעדים ואינו יודע שהוא חייב לו אם הוא בענין שיוכל לומר החזרתי נאמן מטעם מגו אם כן איפה בנ"ד אף על. גב שנתנה לו בפני עדים וליכא מגו דלהד"מ מ"מ היה שמעון יוכל לטעון שהאמת הוא שקבלתי וזכיתי באבן לשם בני וכבר נתתי אותה לו לאחר שהגדיל ואין בידי. כלום ונשבע ונפטר כיון דליכא עדים וראה אחר כמה ימים ושנים משעת מסירת האבן לידו שהיא ברשותו וא"כ עכשיו שטוען נמי שיש לי חוב ברור עליך ולעצמי זכיתי נאמן במגו דנתתיה לבני ואף שהמגו הוא לגבי בנו. נאמן בו לגבי ראובן שהוא המשלח שיש לו עליו חוב ברור לפי דעתו ולעצמו זכה ויש להביא ראיה ע"ז ממ"ש הרב בעה"ת הביאו הטור בסימן קכ"ה שאם רוצה השליח לתפוס המעות בשביל חוב שיש לו אצל המלוה ואין המלוה מודה שחייב לו אף על פי שהוא נאמן נגד המלוה לומר אני תופסם בחובי במגו דפרעתיך הואיל וכל זמן שלא באו ליד המלוה לא. פקע שליחותו. ונמצא שהשליח בעל דינו של המשלח וכנגד המשלח אין לו מגו שאינו נאמן לומר החזרתי לך הואיל והולך כזכי. דמי עכ"ל יראה להדיא מפשט לשונו דס"ל דאלו הוה ליה מגו דהחזרתי לגבי המשלח הוה נאמן מגברא לגברא שהוא המלוה שיש לו חוב עליו ותופסם בחובו גם הסמ"ע שם פי' כן להדיא דאם היה לו מגו דלהד"מ כנגד המשלח כגון דמסרם לו בלא עדים נאמן בשבועת היסת שהמלוה חייב לו במגו דלהד"מ

אמנם ראיתי להש"ך שם שהקש' על הסמ"ע וכי בשביל שיש לו מגו נגד המשלח נאמן לומר שהמלוה חייב לו הלא נגד המשלח אין לו שום טענה ואם כן כיון שלא נפטר המשלח מהמלוה עד שיתנם למלוה כופהו המשלח לעשות שליחותו דכל זמן שלא נתנם לו לא עשה שליחותו ומחמת זה פי' בסוף דבריו דהטור מיירי היכא שטוען שהמשלח חייב לו שאם רוצה לטעון הכי אינו נאמן במגו דהחזרתי. ובכה"ג נאמן במגו דלהד"מ אבל אם טוען שהמלו' חייב לו אינו נאמן בשום מגו שיש לו נגד המשלח עש"ב. ועפ"י שטתו הקשה בסימן פ"ג סק"ב על דינא דהרשב"א דאפי' קבל בפני עדי' יכול לומר לעצמי זכיתי אף דלית ליה מגו מהאי דינא דבעה"ת והוכרח לתרץ דהאי דינא דבעהת"ר מיירי כשאומר אחר כך אמת קבלתים מתחילה להוליכם לפ' אבל לא אעשה כן אלא אעכבם לעצמי והילכך כיון שמתחלה זכה בהם לפ' שוב אינו יכול לעכבם לעצמו אבל בדינ' דהרשב"א מיירי שאומר מתחלה נתכוונתי לזכות לעצמי יעש"ב

ודבריו תמוהים אצלי דאיך אפשר לו' דהאי . דינא דבעהת"ר והטור מיירי שחוזר בו אח"כ ורוצה לעכבם בשביל חוב שיש לו אצל המשלח דא"כ למה להו למתלי טעמא ולמימר שאינו נאמן משום דלית ליה מגו דהחזרתי תיפוק לי דאפי' נאמין אותו שיש לו חוב על המשלח אינו יכול לעכב אותם דכבר זכה בהם המלוה ואמאי תלי תניא בדלא תניא. ותו קשה עליו דאיהו גופיה פי' בסימן. קכ"ה דבכה"ג נאמן במגו דלהד"מ אם רוצה לחזור בו עכשיו איך נאמן במגו דלהד"מ והרי כבר זכה בהם המלוה ואיך יוכל לחזור בו אלא ודאי מוכרחים אנו לו' להאי פי' לדעתו דהטור איירי שרוצה לעכבם בשביל חוב שיש לו אצל המשלח היינו אם טוען נמי שמתחלה נתכוונתי לזכות לעצמי ובדינא דהרשב"א והחילוק הוא דהכא אינו נאמן בדלית ליה מגו משום שאין החוב ברור. אבל בדינא דהרשב"א מיירי שהחוב ברור וכמו שפי' בתחי' הש"ך גופיה ומה שהקשה על זה בס"ס זיל בתר טעמא דהתם אינו נאמן במגו דהחזרתי כיון דהולך כזכי לא קשיא כפי מה שפי' שדוק' החזרתי אינו יכול לטעון משום דהולך כזכי ומשו' הכי אינו נאמן לומר שיש לי חוב על המשלח ומתחי' נתכוונתי לזכות לעצמי כיון דלית ליה מגו דהחזרתי אבל כשהחוב ברור בודאי יכול לטעון