מר ואהלות רעא

מבררה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ולפי טענתיה סטראי נינהו ואינו מברר שהיה לו עליו חוב אחר לא ברירא מלתא ואתרע שטר' דמחזקינן ותלינן דמהא אתפרע כדקאמרי סהדי עכ"ל. . הרי להדיא שכתב הטעם כיון דהוי פרעון ודאי והתביעה שתובע ספק אין ספק מוציא מידי ודאי להוציא ממנו תביעת השטר א"כ הה"נ היכא שנתנם לו סתם בפני עדים אלו לא היה לו מגו דמתנה אלא היה מוכרח שיודה שנתנם לו בתור' פרעון וכן נמי היכא דליכא עדים כלל אלו לא היה לו מגו דלהד"מ אלא היה מוכרח שיודה בתורת פרעון לא הוה נאמן לו' סטראי נינהו כיון דהפרעון הוי ודאי ומוכרח שיודה בו אין ספק מוציא מידי ודאי שיכול להוציא ממנו תביעה אחרת שאינה ברורה ומש"ה אנו צריכין למגו דמתנה או להד"מ דהשתא אין הפרעון שהודה בו הוי ודאי אלא עפ"י הודאתו ואלו הוה בעי היה טוען במתנ' היכא דאיכא עדים או להד"מ היכא דליכא עדים ומש"ה הפה שאסר הוא הפה שהתיר שיכול לומר בתורת פרעון שקלי ולשם חוב אחר שקלי מה שא"כ בנותן לו מנה סתם בפני עדים וטוען שלפרעון נתנם לי שאינו רוצה להוציא ממנו תביע' אחרת נאמן בלי שום מגו ואף שמהרש"ח תי' לקושייתו כעין תי' זה המעיין בדבריו יראה שאין דרכי דרכו ולע"ד יראה שזאת היתה דעתו של הרשד"ם בח"מ סי' ס' שכתב על נדון דידיה דהוי לאוקמי ממונא כ"ע מודו דנאמן לומר דבשביל חובי קבלתים אפי' אותם דפליגי על ס' ה"ר יוסף הלוי ז"ל וס"ל דאפילו נתנם סתם אתרע שטרא היינו היכא שבא להוציא והביא דבריו מהרש"ח והקש' עליו שהרי בההיא דסטראי נינהו ס"ל להר"י הלוי דלא מקרי מגו להוציא א"כ אותם דפליגי עליה ס"ל דאפי' להחזיק אינו נאמן ע"ש שהאריך דאף דלא מקרי מגו להוציא משום דאיכא שטר אבל סוף סוף כיון שהוא רוצה בטענ' זו להוצי' ממנו תביעת השטר בזה דוקא ס"ל להרב מהרשד"ם דפליגי על ס' הר"י הלוי דעבדינן עקר מהעדי' ולא מוקמינן ליה בתורת מגו אבל היכא שהוא בא להחזיק כ"ע מודו שנאמן בלא תורת מגו כיון שאין טענתו מכחשת העדים וכמש"ל בשם תשו' הרא"ש ז"ל: ה

ושוב ראיתי להר' החבי"ב בסי' נ"ח בהגהת ל ב"י אות ט"ו שהאריך בפלפולו הזך והטהור ובתוך דבריו הביא דברי הרשד"ם הנז' וסיים וכת' שגם המבי"ט בח"ג סי' ק"ס כת' דהא דצריך מגו לטענת סטראי נינהו היינו דוקא היכא דהמלוה בא להוציא מן הלוה מלו' אחרת אבל היכא שטוען הלוה שפרע יותר מהחוב והמלוה טוען אמת שפרעתי יותר אבל היה על חוב אחר שהיית חייב לי נאמן בלא מגו וצירף לזה דעת מהרי"ט בח' אה"ע סימן מ"ג ע"ש. איכו השתא בודאי י"ל דגם הרשב"א ז"ל ס"ל כהרא"ש והמבי"ט והרשד"ם ומהרי"ט ז"ל בעקר דינו שאינו בא להוציא ממנו תביעה אחרת אלא שזוכה לעצמו והוא מוחזק דאף בפני עדים ואין החוב ברור כיון שאינו מכחיש העדי' בהטענתו אף דלית ליה מגו ה"ז נשבע על טענתו שזכ' לעצמו והוא נאמן ולא יליף הרשב"א לעיקר דינו מההיא דסטראי אלא דלא אמרינן שתיק' כהודא' אבל אה"נ בדיני' שהוא בא להחזיק א"צ מגו אפי' שאין החוב ברור ולא עוד אלא שמצינו למרן בב"י שהביא האי תשוב' דהרא"ש בסתם וסמוך ונרא' אח"כ הביא האי תשו' דהרשב"א ז"ל ואלו הוה ס"ל דפליגי בהאי דינא לא הוה שתיק מלבאר ואף לפי תי' של מהרש"ח ז"ל יוצא הדין בהאי דינא דהרשב"א שנאמן לומר בפרעון חובי קבלתים בלא שום מגו דליכא ריעותא בהאי טענ' וכמו שירא' המעיין שם: ש

ועל פי כל זה נבא לנ"ד דלפי מ"ש אפי' נימא דתביעתו הית' כתוב שאינו ברור יכול לטעון דלזכות לעצמי. לפרעון תביעתי נתכוונתי אף שנתן לו מתנ' זו לבנו בפני עדים ולית ליה מגו דלהד"מ ואפי' שהיה ביניהם טענת בריא ויחזור ראובן לבא עם שמעון בדינא ובדיינא שלא נתכוונתי לזכות לך ה"ז נשבע היסת שמעון על טענתו ונפטר כיון שאינו רוצה להוציא ממנו תביעה אחרת אף דלית ליה מגו ואפי' שיהיה הדבר במחלוקת כיון שהוא מוחזק יכול לומר קי"ל דלהחזיק אפי' שאין החוב ברור וליכא מגו ה"ז נשבע ונפטר

עוד יראה לע"ד דהכא דאפי' לס' הש"ך ומהרש"ך ז"ל לא אמרינן שתיק' כהודא' משום דנותן לשליח לפרוע חובו בפני עדים היכא דלית ליה מגו ה"ט דאמרינן דשתיק' לאו כהודא' דכיון שהוא חוזר ומוציא הממון ממנו ונשבע היסת ונפרע א"כ לא אהנייא כלל זאת התפיס' שאפי' היה מתכוין לזכות לחבירו עדין דינו קיים שחוזר ומשביעו על טענתו ומשום הכי אמרינן דשתיק' כהודא' שאין אדם חוטא ומונע טוב' מחבירו בלי הנא' כלל אבל הכא בנ"ד אית ליה הנא' בתפיס' וזכי' לעצמו שאלו היה מתכוין לזכות לבנו בשביל תביעתו אזל' תביעתו לגמרי ואינו יכול עוד לתבוע אותו בדין כלל אבל השתא דתופס לעצמו יחזור לבא עמו בדינא אם יערער עליו ואם לא ישבע ראובן על תביעתו יחזיק באבן לו לעצמו ויתבע ממנו השאר והוי קרוב לשכר ורחוק להפסד כ"ש לפי מה שהוגד לי שלא היה ביניהם טענת בריא אלא טענת ספקא דדינא איכא בנייהו אם חייב לו ראובן זאת התביעה דודאי אית לי' הנא' בזכייתו ותפיסתו לעצמו שאם יבא ראובן לערער עליו שמא יתחייב לו בדינא ובדיינא וכמו פשר' הוא שרוצ' לקנו' ממנו תביעתו ומחוייב הוא ליתנ' לו כדי לקיים פשרתו בודאי ה"ז מקרי חוב ברור שצריך ליתן לו סך זה כדי לסלק ממנו תביעתו וא"כ אין הדבר תלוי בדעתו של ראובן הנתבע לזכות מתנ' זו לבנו של שמעון ולסלק תביעתו עד שיתרצ' להדיא ש שמעון בזה וכיון שקבל ממנו בסתם בודאי יוכל לומר לא לדעתך נתכוונתי ונתקבלתי אלא זכיתי לעצמי כדי לסלק תביעתי ואם לא תרצ' חות עמי לדינא ולא עוד אלא שכבר ביארנו לעיל דאומדנ' דמוכרח