מר ואהלות רסח

איכפת ליה שיזכה ליאודה וישאר חובו בס' אשראי בודאי אמרינן דשתיקה לא הוי כהודאה ואחר כך בלמדי בענין זה זכיתי וראיתי תשובת הרשב"א בח"א סימן אלף ודכ"ז. . וראיתי שכתב להדיא דהברייתא כפשטה שדוקא בהזכיר תחילה לשם פרעון ועשה הכרחו של מהרא"ש ז"ל וסיים וכת' וטעמא דמלתא משום דסתם אשה ניחא לה להתקדש מטעם טב למיתב טן דו וכו' והיינו דכל דשדך אפילו א"ל מעקרא כנסי סלע זה שאני חייב ליכי מקודשת ואפילו קדשה בגזל דידה עכ"ל ושמחתי שכוונתי לדעת עליון ודעת קדושים מצאתי

עוד ראיתי לו להרשב"א באותה תשובה על נדון שלו שראובן אמר לאשה הלויני דינר על משכון זה ונתנה לו הדינר ובשע' שנתן לה המשכון א"ל התקדשי לי בזה וקבלתו ושתקה נאמר שיכולה לומר שקלי ודידי שקלי כיון שיחדו לה למשכון ואינה מקודשת ודמי לכנסי סלע זה שאני חייב ליכי או לא והשיב ז"ל דלא דמי ולבסוף כתב דהתם אפילו תפסה מעצמה סלע משלו קדמה וזכתה מה שאינה יכול' לעשות כן במשכון זה שלא משכה אותו מקודם וזכתה בו להדיא לשם משכון שאעפ"י שא"ל מעיקר' הלויני על משכון זה ונתנה היא הדינר על כן מ"מ משכון זה אינו קנוי לה ולא משועבד לה יותר משאר נכסים ואינה יכולה להכניסו אלא כשאר נכסיה וכ"ש כשקבלתו בשתיקה הרי זו כמודה ואינה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי והגע עצמך היה חייב לאשה מנה והגיע זמנה של מלוה ונתן לה כלי וא"ל התקדשי לי בזה מי נימא שתוכל לומר מחמת משכון דידי שקלי ומה בין משכון זה למשכון דעלמא דא ודא אחד הן לענין הדין עכ"ל: והנה לכאורה יראה מדבריו שכתב משכון זה עצמו אינו קנוי לה ולא משועבד לה יותר משאר נכסיו ואינה יכולה להכניסו אלא כשאר נכסיו וכו' דס"ל דכל זמן שלא משכה משכון מדעת הלוה אין לו דין משכון כלל והרי הוא אצלה כפקדון ודינו כשאר נכסיו שהם ברשות הלוה וא"כ סברא זו של הרב צריכה תלמוד שהרי מצאנו ראינו. להרב בעה"ת בשער מ"ט שהביא משם הרמב"ם והראב"ד ורבי' האי גאון ורבינו יעקב ז"ל דאפי' תפס אחד כלים של חבירו שלא מדעתו או היו אצלו בפקדון וטען שיש לו עליו כדי דמיהן הרי זה נשבע ונוטל כדין מלוה על המשכון שהוא קנוי לו ליפרע ממנו עד כדי דמיו ולא עוד אלא שאם אינו רוצה לפרעו הרי זה נשבע היסת וזוכה במה שתפוס ודוחק לומר דהרשב"א ס"ל כס' הרז"ה ז"ל דפליג על זאת הסברא ואית ליה שאינו יכול לתפוס כלים של חבירו בתורת משכון ליפרע עד כדי דמיהן שלא מדעת חבירו עד שיתפיסנו הלוה לשם משכון והניח כל סברת הראשונים ז"ל דודאי זהו דבר תימא ולכאורה היה נ"ל ליישב דהתם. שאני שחלוקים בעקר החוב בזה אמרי' שנאמן לטעון עליו עד כדי דמיו כדין משכון במגו דלקוח אבל אה"נ שאם הוא מודה בעקר החוב והוא רוצה לתפסו מדעתו בתורת משכון והלוה אינו רוצה אף שאינו יכול להוציא אותו ממנו עד שיתן לו חובו מ"מ אין לו דין משכון אצלו שהוא קנוי לו לענין שיכול לקדש בו אשה ולשאר דיני משכון אלא הרי הוא אצלו בפקדון כשאר נכסיו של לוה שהם ברשותו עד שיתרצה הלוה להדיא ויאמר לו זכי בתורת משכון. שבת' וראיתי דמאי ליתא שהראשונים ז"ל. דפליגי על הרז"ה ז"ל הביאו ראיה מהנהו בקרא ומלוגמא דשטרי בפ' הכותב והכי איתא התם ההיא בקרא דיתמי דתפסי תורא מניה ב"ח אמר מחיים תפסנא וכו': עוד איתא התם ההיא אתתא דהוו מפקדי גבר מלוגמא דשטרי וכו' ופרש"י הוי תפיסה דלאחר מיתה שכל זמן שהוא חי היו בפקדון בידך והרי הם כמונחים ברשותיה וכי אמרינן תפיסה מחיים כגון שראהו קרוב למות ותפס מטלטלין לשם חובו ולא היו פקדון בידו עכ"ל. הרי להדיא מהני תרי עובדא דאם תפס לשם משכון אפי' שלא מדעת הלוה ואפילו היו אצלו מתחילה לשם פקדון ותבעו הלוה מחיים ולא הביא ניהלייהו ותפסם לשם משכון אף שלא נתרצה הלוה להדיא קנה אותם כדין משכון שאם מת הלוה לא היו מטלטלין אצל בניו אלא הרי הם אצלו וזכה בהם שנפרע מהם כדי דמיהם ולא אמרינן כיון שלא נתרצה הלוה בתפיסה זו לשם משכון עדיין הוא פקדון דליתא והרא"ש קא מוסיף בה שיראה מדבריו ז"ל בפסקיו קא מוסיף בה שיראה מדבריו בדיו שאם היו מטלטלין מופקדים בידו נאמן לומר שהיה בדעתי מחיי אביהם לתבוע אותם בתורת משכון במגו דלקוחים אף על גב שלא גילה דעתו אצל הלוה מחיים ולא זיכה לו לתפסם בתורת משכון עי"ע

אשר ע"כ יראה לפרש דברי הרשב"א דודאי קאזיל ומודה שכל זמן שאינו פורעו החוב והניח הכלים ברשותו הרי הם קנויים לו בתורת משכון אף שלא התפיסו לשם משכון אבל כוונת דבריו הוא שאם תפס מרשות חבירו לשם משכון שלא מדעתו אינו זוכה בכלים אלו שיניחם אצלו לשם משכון אלא יכול הלוה להוציאם ממנו ולתת לו משכון אחר כיון שלא משך מדעת הלוה לשם משכון והיינו דקאמר משכון זה עצמו אינו קנוי לה משום שיכול להקנות לה משכון אחר. ומש"ה לא שייך לומר אין שקלי ודידי שקלי לשם משכון שהרי. אינו דידה שיהיה קנוי לה לשם משכון לפי דעתה שיוכל להוציאו ממנה וליתן לה משכון אחר כיון שלא משכה מדעתו מש"ה אמרינן דשתיקה כהודאה

איכו השתא יש לדון ולומר בעקר דינו של הרשב"א ז"ל דלא אמרינן גבי נותן לשליח לפרוע חובו שיוכל לתפוס לעצמי משום דשתיקה לאו כהודאה אלא דוקא בנותן לו ממעות שיוכל לזכות בהם לפרעון חובו שלא מדעת הלוה אבל אם נתן לו מטלטלין לפרוע ב"ח אינו יכול לזכות בהם לעצמו דלא שייך לומר שקלי ודידי שקלי שהרי כיון שלא זיכה לו הלוה מטלטלין אלו לפרעון חובו