מר ואהלות רסז

דאפילו אמר זכי לי נאמן לומר תחלה הגבהתי לעצמי ואיך מזכה מור"ם שטרא לבי תרי. אשר ע"כ יראה לע"ד לומר דס"ל למרן ומור"ם ז"ל דאף דהטור פליג על הרשב"א גבי מצאה ופסקי' כוותיה מ"מ אפשר דיודה להאי דינא דהרשב"א דאמרינן דשתיקה לא הוי כהודאה גבי נותן לשליח לפרוע לו חובו וטוען שלעצמי לקחתי בשביל חוב שיש לי אצלך אי משום דגבי מציאה ליכא הפסד ממון ממש אלא מניעת הריוח שמציאה זו לא זכה בה עדיין מעולם בזה אמרינן דשתיקה כהודאה אבל גבי שליח שטוען שבשביל חובי קבלתיה ולעצמי הצלתי משום דכל אשראי בספק סכנה ויש. לי חשש הפסד ממון ממש אפי' הטור יודה דשתיקה לא הוי כהודאה א"נ גבי מציאה יכול לגלות דעתו להדיא קודם הגבהה ולומר שלעצמי אני מגביה ומיד יגביהנה קודם חבירו ומש"ה אמרינן דשתיקה הוי כהודאה אבל בדינא דהרשב"א אלו היה מגלה דעתו להדיא קודם לקיחה לא היה נותן לו ופקח היה שתפס בשתיקה כדי לטעון אח"כ האי טענה ובזה אף הטור מודה דשתיקה לאו כהודאה שוב ראיתי למהרש"ח בביאורו בסימן נ"ח דקא אזיל בתר אפכא דאדרבה הקשה על הרשב"א גבי מציאה דמנ"ל להאי דינא כיון שר"י פליג ואית ליה דתנה לי לאו כזכי לי והאריך בזה והוצרך ליישב דברי הרשב"א עפ"י פרש"י ז"ל דס"ל הכי יעש"ב ולפע"ד יראה דאדרבה מסתברא להקשות על הטור וכמו שנתבאר לעיל וישבנו דעתו. עוד סיים וכתב בפשיטות דהטור יודה לדין הרשב"א מטעם בתרא שכתבתי מן הסברא ותלי"ת שכוונתי לדעת עליון ולא עוד אלא אני בעניי עשיתי לו סמוכות מדברי מרן ומור"ם ז"ל עוד יש להכריח שהטור מודה בדין הרשב"א מתשו' הרא"ש ז"ל שיראה מדבריו שמודה לדין הרשב"א ז"ל גבי נותן לשליח לפרוע לו חובו ולקמן נביא אותה באורך בס"ד באופן דהאי דינא דהרשב"א לא אשכחן מאן דפליג עליה ופסקו מרן ז"ל ואם כן מניה נילף לנ"ד בק"ו דאית ליה הפסד ממש שמן. הדין היה צריך ליתן מתנה זו לו ולשמו לפרעון תביעתו ואי אמרינן דזכה לבנו אזלא לה תביעתו לגמרי ופסידא דלא הדר הוא בודאי אמרינן דשתיקה לאו כהודאה וה"ט שלא גילה דעתו מקודם דחש ליה שמא יחזור בו ויצטרך לקום עמו בדינא ובדיינא ויש לחוש אם יהיה תפוס באבן שמא יבריח אותה וכמו שנת' לעיל בכמה טעמים שונים ופקח היה שתפס בשתיקה כדי שיהיה תפוס ועומד ובריא לבו כאולם במכל שכן מדינא דהרשב"א דלא בריא הפסד שחובו במקומו עומד וליכא אלא ס' אשראי ואפ"ה אמרינן לאו כהודאה ועיין בדברי הטור בסימן י"ב סעיף ט' ובדברי מרן הב"י שיראה דהרמב"ם והרא"ש ז"ל ס"ל דאפילו התובע כל זמן שלא נטל קנין יוכל לחזור בו משום דהוי דומה למחילה בטעות כשידע אחד מהם הדין עמו כי יאמר אלו הייתי יודע זה לא הייתי מוחל

עוד ראיתי לה' העטור באות מחיל' שהביא משם תשו' הרי"ף ז"ל שכתב להדיא אבל מחי' שהיא דרך פשרה צריכה קנין אפילו משנים ותו דאיכא טעמא אחרינא בנ"ד כמו שנת' לעיל דשמא דעתו של הנתבע היתה שרוצה לתת לו בתורת מתנה כדי להחזיק לו טובה לפי דעתו ואינו מתרצה בתורת פרעון ופשרה וא"כ אלו היה מגלה שמעון דעתו מקודם שיקחנה יש לחוש דשמא לא היה מתרצה כיון שעדיין הממון ברשותו מה שאין כן השתא שכבר הוא תפוס התובע קרוב הדבר שיתרצה בזה הנתבע וכמו שנתבאר לעיל:

עוד הביא הרשב"א ראיה לעקר דינו מדתניא בפ"ק דקדושין א"ל כנסי סלע זו שאני חייב ליכי וחזר ואמר לה התקדשי לי בשעת מתן מעות רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת ואוקימנא רצתה דאמרה אין לא רצתה דשתקה משום דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי וההיא לכאורה שחזר בו ממה שאמר לפרעון וא"ל לקדושין ואפ"ה אמרינן דכל שקבלתו בסתם אינה מקודשת דיש לה לומר אין שקלי ודידי שקלי אף עפ"י שהרמב"ם ז"ל פירשה בע"א והקשה ע"ז מהר"א ששון ז"ל דמאי מייתי ראיה שאני התם משום דמתחלה א"ל לשם פרעון ומש"ה אף עפ"י שחזר ואמר לה התקדשי לי נימא דהשתיקה לאו כהודאה דמיא דאי לא תימא הכי אמאי הוצרכה הבריית' לאשמעינן היכא שהזכיר מתחי' פרעון ליאשמעינן רבותא טפי אפילו היכא שלא הזכיר מתחלה הפרעון וא"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון היכא שהזכיר לו מתחלה טול מנה שחייב אני לך וחזר ואמר לו זכי ליאודה ושתק שמעון דאז יכול לומר דלעצמי נתכוונתי אבל היכא שלא הזכיר לו חובו מנ"ל דשתיקה דלאו כהודאה דמיא ומתוך קושיא זו רצה לומר לדעת הרשב"א ז"ל דלגבי קדושין נמי אף שלא הזכיר מתחלה פרעון יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי ואח"כ דחה זה מדברי הרב המגיד והר"ן ז"ל דמשמע להדיא דהרשב"א ס"ל הכי ואזיל ומודה כפשטה דברייתא דאם לא הזכיר מתחלה פרעון דמקודשת עש"ב שאסיק בצ"ע

ואנכי איש צעיר בלמדי קושיא זו של הרב על ענין אחר קמיה שמיא גליא שעלה בדעתי לתרץ דודאי הרשב"א אזיל ומוד' כפשט' דברייתא וה"ט משום דהתם שאני משום שאם לא הזכיר מתחלה לשם פרעון לא אמרינן דקפידה היא וקבלתו לשם פרעון כיון דאף אם קבלתו לשם קדושין הוי הדבר להנאתה דקניא ליה וניקנית לבעל ואתתא בכל דהו ניחא לה דטב למיתב וכו' וחובה הוי עדיין קיים בחזקתו מש"ה אמרינן בהא מן הסתם שתיקה כהודאה אבל היכא שהזכיר לה מתחלה לשם פרעון בה שעתא אמרי' דמצאה מקום הקפידא לנוח שהיא מקפדת שנרא' כמהתל בה ואמרינן דאף ע"ג שחזר וא"ל לשם קדושין ושין שתיקה לאו כהודאה ומזה יליף הרשב"א דבאומר זכה במנה זו לב"ח יאודה והשליח נמי הוא מלוה שלו מן הסתם אית ליה קפידא בזה דמאי