מר ואהלות רנד

להפקיע כח הבכור מקרקע אביו ועליהם להביא ראיה שלשון מתנה קאמר ולא ירושה ואם כן מה שתפסי בפשי' מהר"י אדרבי ודעמיה דהויא לשון מתנה תשובה זו דרשב"א תיובתייהו ואפשר לומר אלו ראו אותה הוו כולהו מודים דרבנן למהרי"ט ז"ל

ועוד יש לבטל צוואה זו ממ"ש מהר"א ששון בסימן קס"ה דכל שאינו כתוב בצוואה שהיה ש"מ חיישי' דילמא הוה בריא כשצוה שבטל צוואה כנ"ד מה"ט. וכ"כ הרב פני משה ח"ג סי' קי"ז ע"ש וא"כ בנ"ד ג"כ חיישי' שהיה בריא קודם שחלה צוה כן וכתב ואפילו יתברר בעדים שהיה ש"מ כשכתבה יש לחוש שמא לא מת מחולי זה וגם הרב פמ"א בטל צוואה מחמת חששה זו ע"ש ואפי' יתברר שמת מחולי זה מ"מ יש לחוש כאן למתנה טמירתא ואף שפסק בשלחן ערוך בסימן רמ"ב דהאידנא לא חיישי' לסתמא אין הכוונה דהאידנא אפי' אין כתוב בה כלל לא חיישי' אלא כוונתו דהאידנא אין אנו חוששין אם הנותן אומר סתמא ואין אנו מצריכין שיאמ' כתבוה בשוקא משום דנהיגי למכתב וכו' וכן פי' בב"י בפי' ב' וכן הסכימו הרב משפטי שמואל ומהר"י ן' עזרא וכו' ואע"ג דהב"י בפי' א' כתב דאפילו לא נכתב כלל לא חיישי' והסכימו לפי' זה מהרשד"ם ומהרש"ך מ"מ כיון דפלוגתא מידי ספיקא לא נפקא והמוחזק אומר קי"ל וכו' עכ"ל. וה"נ בנ"ד הבכור המוחזק אומר קי"ל כמ"ד חיישינן. עוד נלע"ד דבנ"ד כ"ע מודו דחיישינן דע"כ לא קאמרי הני רבוותא דהאידנא אפילו בסתמא לא חיישינן אלא בשטר אונאה שנעשה בעדים אבל הכא שהוא כ"י בעלמא כ"ע מודו דחיישינן ומכל שכן דלפי דברי השואל שלא נשמע ולא נודע שיעקב עשה צוואה זו לא בחייו ולא אחר מותו עד עבור כמה שנים והראיה שכל הבנים דרים בחצירות והבתים זה יותר מל' שנה והוציאו כמה הוצאות ובנו כמה בניינים בחצירות הנז' ולקחו מראובן הבכור פי שנים בהוצאה מזה מוכח שצוואה זו היתה מסותרת והויא מתנה טמירתא וכל זה למדתי מתורתו של משה רבי' הרב פני משה שם באותה תשו' שיצא לחלק כעין חלוקין הללו ובטל דצוואה אליבא דכ"ע ע"ש. ועוד דבנ"ד דיש כמה חששות חיישי' נמי לשמא לא היה שפוי בדעתו כשכתבה באופן דצוואה זו בטלה ומבוטלת ולית בה ממש והבכור זוכה בנחלת פי שנים כמו שזיכתה לו התו' ושעכז"י: נאום אבי"ע ס"ט

שאלה כ"ט

בכור ופשוט שהניח להם אביהם מטלטלין ובתים שמשכירים אותם וקודם שחלקו המעות והמטלטלין נשאו ונתנו בהם והרויחו אם הבכור נוטל פי שנים בריוח ובשכירות הבתים או הוי ראוי

תשובה הנה לענין ריוח השותפות האודאי אליבא דהרי"ף והרמב"ם דס"ל דחולקין לפי המעות ופסק מרן דכוותייהו וא"כ בנ"ד שהם שותפין במעות הללו ועדיין לא חלקו והרויחו דודאי דהריוח לפי המעות והבכור נוטל פי שנים במה שהרויחו ובמה שמרויחים בעתיד אע"ג דהריוח לא היה בעולם והתור' אמר' בכל אשר ימצא לו וזה לא היה נמצא והוי ראוי מ"מ ריוח מעותיו הוא נוטל. ולכאור' היה נראה דדבר זה שנוי בפלוגתא דרבוות' כי הנה מהרשד"ם ח"מ סי' שע"ה כת' שהאחים כל עוד שלא חלקו שותפין נינהו וכו' וכת' הריב"ה שנים שנשתתפו ונתן זה ק' וזה ר' השכר לאמצע ולא לפי המעות ע"ש וא"כ. לדעת מהרשד"ם אין הבכור נוטל פי שנים בריוח

ולכאורה יש לתמוה עליו דהיכי פסיק ותני הכא דהשכר לאמצע ולא לפי המעות והא איהו גופיה כתב בסימן קע"ג בענין שותפות בסתם נתחבטו הפוסקים וכבר הביא ריב"ה בסי' קפ"ו שבשותפות פירות או סחורות או מעות שלדעת ר"י והרא"ש דהשכר לאמצע אבל הרי"ף והרמב"ם ובעל העטור ס"ל דחולקין לפי המעות ועל כן היה נראה לפסוק הלכ' כהרי"ף והרמב"ם שהם עמודי ההוראה עכ"ל וא"כ היכי פסק הכא בפשי' כר"י והרא"ש הפך מ"ש שם וי"ל בפשיטות עפ"י מה שהעל' הרב כנה"ג והר' פני משה ח"ג דף קי"ו דהיכא דהוי ממונא בחזקת שניהם הבכור והפשוט הפשוט מקרי מוחזק לגבי הבכור ויוכל לו' קי"ל כמבואר שם באורך ויחסו סברא זו למהרשד"ם ומהר"י אדרבי ז"ל וא"כ שפיר פסק הכא בתשו' דסימן שע"ה כהר"י והרא"ש לזכות הפשוט שהוא המוחזק לגבי הבכור ויכול לומ' קי"ל כהר"י והרא"ש ז"ל דחולקין בשוה אבל בשאר שותפין דעלמא שאין לאחד חזקה יותר על חבירו פסק כהרי"ף והרמב"ם דחולקין לפי המעות

אמנם בתשו' מהר"י אדרבי סי' ר"ח פסק הפך מהרשד"ם וס"ל בפשיטו' דנוטל הבכור פי שנים ואפי' בדבר שאינו עומד ליחלק דלכ"ע דהשכר בשוה מ"מ בבכור ופשוט חולקין לפי המעות ונוטל פי שנים ע"ש שהביא ראיות חזקות מדברי הראשונים ז"ל: והנה הכא בנ"ד לענין הריוח לא נ"מ בהאי פלוגתא לגבי דידן דקבלנו הוראת מרן ז"ל שהוא הכריע דחולקין לפי המעות כהרי"ף והרמב"ם ז"ל וא"כ ודאי בין בקרן בין בריוח הבכור נוטל פי שנים דהא נוטל לפי מעותיו

אמנם פש גבן לברר דין שכירו' הבתים אי מקרו . ראוי או דילמא דהריוח של השכירות הוא שכל אחד יטול לפי חלקו וכיון דיש לו בבתים שני חלקים גם בשכירות יקח שני חלקים דהוי לפי מעותיו ואליבא דמהר"י אדרבי לא תיבעי לן