מר ואהלות רנג

מקובצת ע"ש הוי דין הרמב"ם אמת וצדק ואם כוונתו להקשות על הסוגיא לדעת הרמב"ם וכמו שתמה הרב מכתב לאליאו כבר כתבנו לעיל דלק"מ וכדכתיבנא לשיטת הרב המגיד ומכ"ש לפי מ"ש שם בפ"ט מהלכות גרושין הרב כ"מ דלפי זה לק"מ ע"ש. גם קושיא שניה שהקשה מהרש"ך על הרב המגיד כבר דקדק זה עליו מרן בכ"מ ויישב בטוב טעם ודעת ועיין בדברי הרב כנה"ג בכוונת הרב המגיד ותו לא מידי

נאום העבד אברהם בכמהר"ר יצחק ש. ענתיבי זלה"ה ס"ט

שאלה כ"ח

יעקב נלב"ע וחלי"ש ואחרי מופלג כמה שנים . נמצאת צוואה בחתימת ידו בלי עדים ובה משתעי עם בנו הבכור וכה אמ' יוא ראובן שותפות אשר לי עם פו"פ אלו הן שלי ולא אחר יש לו בהם כלום ואחר אלו כל אשר יהיה החצי שלי והחצי לפלוני והילדים ישיאום מן האמצע ויקחו יותר על חלקם כל אחד סך פ' והשאר יחלק כפשוט דין בכורה לא יהיה והיה זה וכו' נשאלתי מה ב משפט צוואה זו

תשובה לכאור' נראה שצוואה זו שרירא וקיימת שהרי מבואר בגמרא ובפוסקים ז"ל דיחלוק פ' בנכסים הוי ל' מתנ' וכדכתב הרא"ש בתשו' והביאה הטור והב"י בסי' רפ"א וא"כ ה"נ בנ"ד שכחוב בה והשאר יחלוק כפשוט הוי לשון מתנה וכבר ידוע דלשון מתנה מהני אפי' לגבי בכור ואף ע"ג שסיים המצוה כלשונו ואמר דין בכורה לא יהיה וזה מורה שמתנה עמ"ש בתורה דקי"ל דתנאו בטל מ"מ הכא בנ"ד כיון שאמר בתחילה לשון מתנה מהני וכבר זכו האחים בשוה וממילא אמעוט חלק בכורה ומה שסיים דין בכורה לא יש הוי דבור בפ"ע וכמאן. דליתיה דמי וכמבואר בטור בשם הרמ"ה והביאו מרן בסעיף ג' ע"ש

אמנם כד מעיינינן שפיר חזינא דאין בצוואה זו ממשות ובטלה ומובטלת מכמה טעמי שאבאר חדא דבנ"ד כ"ע מודו דלא מהני האי לישנא וגרוע הוא שהרי הכא כל דברי המצוה משמע עם בנו הבכור לנוכח דהוי ממש בחדא דבורא שגוזר עליו שלא יטול פי שנים ופרושי קא מפרש לדבוריה שיחלוק בפשיטות בלא דין בכורה שזה הלשון גרע מלישנא שכתב הטור ומרן ז"ל פ' יירש הכל ולא יירש שמעון כלום ועוד שהרי כתב בנ"י בשם הרמ"ה על האי דאמרי' תנתן שדה זו לפ' ויירשנה דמהני דוקא בוי"ו תנתן ויירשנה דהוי מוסב על ענין א' אבל אמר יירשנה בלא וי"ו הוי פלוגתא אי אמרינן תפוס לשון ראשון או אחרון ע"ש וכ"כ בשטה מקובצת בשם הרא"ה והר"ן ז"ל וא"כ אפשר לומר דלא קאמר הרמ"ה דמהני אלא כיון שאמר בוי"ו ולא יירש שמעון אבל היכא דאמר לא יירש שמעון אז הוי בפלוגתא אי תפוס לשון א' או אחרון ואפי' את"ל דנ"ד דמי ממש למ"ש מרן וחשבינן מה שסיים בדבריו דין בכורה לא יהיה כמאן דליתיה הני מילי היכא דאמר בפי' בלשון מתנה אבל הכא בנ"ד שאמר שהשטר יחלוק כפשוט לא הוי לשון מתנ' וכדפסק מהרי"ט בסי' מ"א עש"ב דדוקא לגבי רחוקים הוי לשון מתנה אבל לא ליורשיו וכו' וסיים וכתב דהכי משמע מדברי הרמב"ם ורשב"ם והגם דיש מקום לדחות כל ראיותיו לפי מאי דקי"ל דאין אדם מוציא דבריו לבטלה מ"מ מי שם פה להוציא ממון מחזקת הבכור שהוא דאורייתא ולקיי' מתנה זו של ש"מ שהיא מדרבנן ובפרט שמצאנו למהר"ם אלשיך בתשו' סי' ד' דאיהו נמי בהאי חלוקא דהרי"ט אזיל וכן מבואר עוד ממ"ש בסי' מ"ח דאפי' לגבי אחר ס"ל דהוי לשון ירוש' ואף שהר"ם שם דחה דבריו היינו במה שהפריז על המדה במאי דס"ל דאפי' לגבי אחר הוי לשון ירוש' אבל לגבי בניו אפשר דמודה לו

שוב האיר ה' את עיני וראיתי להרשב"א סי' רט"ו דמשמע מדצריו דסבירא ליה כמהרי"ט שהרי כתב בתוך התשו' הצריך לעניינו ולא מחמת ירושה קאמר וכו' עד אלא מכח מתנה עש"ב משמע להדיא מתוך לשונו הצח דטעמא דהכא דהוי לשון מתנה משום דלא ריבה לאחד הא אי הוה מרבה לא' הוי שפיר האי לישנא לשון ירושה וכ"ן עוד ממה שהכריח עוד דהוי לשון מתנה מדפי' ואמר שכוונתו גם לרחל וכו' ול"ל כל ההכרחות הללו הא בלא"ה קי"ל דיחלוקו הוי לשון מתנה אלא מזה מוכח דס"ל כמהרי"ט דלגבי אחרים הוי לשון מתנה ולגבי יורש הוי לשון ירושה וכן ראיתי להרב פרח מטה אהרן דאיהו גם כן בהאי סברא קא אזיל ודייק לה מדברי הרשב"א שכתבנו עש"ב. ואם כן אף שמצאנו ראינו להרב מהר"י אדרבי ומהרש"ח והרב עדות ביעקב סי' ע"ב והרב דברי יוסף בתשובה שכולהו ס"ל דאף לגבי היורשים הוי האי לישנא דיחלוקו לשון מתנה מ"מ הבכור שהוא מוחזק דאורייתא מצי למימר קי"ל כמהרי"ט. ודעמיה כמבואר בתשו' פני משה חלק ג' דקי"ו והוא מוסכם מכל הפוסקים דהבכור הוא המוחזק עיין בהריק"ו בשורש צ"ד וא"כ בודאי שהחצר והבתים שהניח המצוה ועליהם אנו דנין שהם בחזקת כל האחים הבכור הוא המוחזק והגם דיש לדחות מה שדקדקנו מדברי הרשב"א דאפשר לו' דס"ל להרשב"א ז"ל היכא דיש הכרח דהוי לשון מתנה אז הוי לשון מתנה אבל היכא דליכא הכרח אז הוי האי לישנא משתמע לתרי אנפי ולא שהחליט הדבר לומר דהוי לשון ירושה ונ"מ טובא היכא דהוו מטלטלין ומוחזקים בהם שאר האחים דעל הבכור להביא ראיה ומ"מ אפילו אם נפרש כן דברי הרשב"א בנ"ד אין אנו יכולין