מר ואהלות רמה

בלא חזרת השטר כתובה די"ל דאה"נ דבעינן חזרת השטר כתובה כדי להיות מחילה ואי לא לא אבל הכא חיישינן שמא מחלה באופן המועיל כגון בקנין או בשובר דבכה"ג אפילו השטר הכתובה בידה הויא מחילה

גם מ"ש הרב ז"ל ובמרדכי מביא ראיה דמחול לך ותפיס שטרא מהני מהא דאמרינן המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול אעפ"י שמסר השט"ח לקונה בכתיבה וכו' עכ"ל גם בזה דבריו תמוהים דכוונת המרדכי מבוארת דכל ראיה שלו היא דמחילה לא בעי קנין הוא מדאמרינן המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול דע"כ איירי שמחלו בלא קנין דאי בקנין לא מצי מחיל שכבר הקנהו ללוקח ומכר לו השטר ור"ל וקנין הלוקח קדם לקנין המוחל אבל לא אתי המרדכי לדיוקי מהא דאפילו תפיס שטרא ולא החזירו דמהני מחילה דלזה אין ראי' מההיא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר וכו' כלל וכמו שכ' הרב העטור הביאו הש"ך בסימן רמ"א וז"ל ירוש' הדין שמחל שטרא לחבריה וכו' ח"א מחל וח"א. עד דהדר ליה שטרא והא דידן ד"ה דהא ליתיה שטרא בידיה דליהדר ליה וכו' עכ"ל וכוונתו מבוארת שהוקשה לו מההיא מימרא דשמואל שאמר המוחל שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול אלמא אע"ג דלא החזיר ללוה את השטר שהרי נתנו ללוקח אפ"ה הוי מחילה ותו' הא דידן ד"ה הוא כלו' הך דשמואל ד"ה היא ואימור דכ"ע מודו בה דהויא מחילה כיון דליתיה שטרא בידיה דליהדר ליה שהרי הוא ביד הלוקח ומאן דאמר דלא הוי מחילה היינו כל זמן שהוא בידו שהיה יכול להחזירו ומדלא החזירו עדות יש דאין כאן מחילה מלב ומנפש ומשטה בו הרי דהרב העטור קאמר להדיא דליכא ראיה מההיא ואם כן מוכרח ראיית המרדכי מההיא כמו דכתיבנא

איברא הראיה שהביא מדברי הרמב"ם והש"ע שכתבו המוחלת כתובתה וכו' דמשמע אף שלא החזירה לו הכתובה ראיה נכונה היא דאע"ג דלכאורה יש לדחות ולומר דאפשר דאיירי בהיכא דאינו יוצא שטר כתובתה מידה וכגון או במקום שאין כותבין כתובה או שאבדה כתובתה ומודים היורשים שלא נפרעה מש"ה הויא מחילה אבל היכא שכתובת' בידה ולא החזירה אותה לא מהני מחילה לחודה מ"מ מדסתמו הרמב"ם והש"ע ולא חלקו בין היכא שהכתובה בידה לאינה בידה ואדרבה הרוב הכתובה. בידם וכיון שלא חלקו ש"מ דס"ל דבכל גוונא מהני מחי' אף שהכתובה בידה ולא החזירת' וכן. הרב ב"ש הסכים בראיה זו של הרב חלקת מחוקק ועל הראיות האחרות שהביא כתב בקיצור ויש לדחות והיינו ודאי שנתכוון לכל מה שכתבנו אבל להסמ"ע גם זו אינה ראיה לדידיה דהא גם בח"מ סי' י"ב סתם מרן הש"ע וכת' דמחילה אינה צריכה קנין ולא חלק בין תפס שטרא ללא תפיס ועל כל זה כתב שם הסמ"ע על דברי. השלחן ערוך. ודוקא היכא דלא תפיס שטרא וכו' עש"ב וה"נ מפרש לה הסמ"ע דדוקא בדלא תפסה הכתובה בידה

אמנם אין להביא ראיה דמרן ס"ל דמהני מחילה אף דתפיס שטרא ולא החזירו והוא ממ"ש בסימן צ"ו על דברי הטור והבאנו דבריו לעיל וז"ל ואינו מוכרח דיש לומר שכתבה לו שטר מכר או שטר מחילה ולפי' לא חשש ליקח השטר כתובה מידה וכו' עכ"ל. הרי מבואר דאפי' היה שטר כתובה בידה וכתבה לו שטר מחי' מהני אפי' שלא החזירה לו שטר הכתובה דאיכא למימר דשטר שאני דכיון דכתב' לו שטר מחילה מסתמא דלמחילה נתכוונה ולא להשטות משום דאלימא מלתא דשטרא אבל בדברים בעלמא בלי שטר אה"נ די"ל דלא מהני בלא חזרת השטר והוצרכתי לזה לאפוקי ממ"ש הרב קול אליאו בחלק ח"מ בסימן כ"ב וז"ל דלכאורה נראים הדברים דלדעת הטור כל שהשט"ח עדיין ביד המלוה אעפ"י שמחל לו בשטר או בעדים לא הויא מחילה מטעמא דמשטה וכו' ע"ש. והם דברים תמוהים דאיך עלה על דעתו מעיקרא לומר הכי דהא ודאי כל שכתב לו שטר מחילה תו ליכא טענת משטה. אף שהשט"ח עדיין בידו דאתי השטר מחילה ומבטל לשט"ח ואפי' הטור מודה וכל כוונת הטור כאן לומר דלא חיישינן לשמא כתב לו שטר מחילה כל היכא דלא ראינו השטר מחילה אבל לא נתכוון לומר דאפילו כתב לו שטר מחילה לא מהני וזה ברור

עוד כתב ואני בעוניי תמהתי ע"ד מרן ז"ל דדברי הטור הם גמ' ערוכה בסוף פ' הנושא וכו' אלמא שמעינן דכל ששטר כתובה בידה אין חוששין למחילה וכו' וכדברי הטור והוא פלא עכ"ל

ולק"מ כלל דהא מבואר בדברי הרמב"ם דכל שהשטר כתובה בידה גובה בשבועה אבל כשאין הכתובה בידה ושהתה כ"ה שנים ולא תבעה ודאי מסתמא מחלה ואינה נאמנת שלא מחלה אפי' בשבועה דחזקה כל ששהתה כ"ה שנים ולא תבעה מחלה משא"כ כשהשטר הכתוב' יוצא מתחת ידה דלא אמרינן מסתמא מחל' ובשבועה מיהא דלא מחלה נאמנת ועכ"פ כשהכתוב' בידה שגובה לעולם אפי' אחר כ"ה שנים היינו בשבוע' שלא מחלה משום דלהרמב"ם חיישינן שמא מחלה וכתבה לו שטר מחילה ומש"ה לא חשש ליקח הכתובה מידה וכמ"ש מרן ז"ל לאפוקי אם אין השטר בידה ושהתה כ"ה שנים ודאי מסתמא מחל' ואינה נאמנת שלא מחלה אפי' בשבועה ואלו דברים ברורים ולא ניתנו ליכתב

עוד כתב הרב הנז' וחזי הוית וכו' נראין הדברים דס"ל וכו' דדוקא בשטר כל שלא החזיר את השטר לא מהני מחילה אבל במשכון אעפ"י שלא החזיר המשכון הוי מחיל' ולא ידעתי מה סברא זו וכו' עכ"ל. גם זה לק"מ ולא הבין כוונת דברי המאירי שכתב שהם מפרשים שמה שאמרו בירוש' דין דמחל שטרא לחברי' ח"א אמר מחל וח"א דלא מחל עד דהדר ליה שטרא