מר ואהלות ריט

שוה פרוטה זהו כל כוונת הרב מח"א ול"ק עליו כלל מההיא דאמרו אבל איניש בעלמא לאו וגם הרב מח"א מודה בזה דודאי איניש דעלמ' מקפיד עליו הבעה"ב ומינה דאי הוא דבר שאינו ראוי להקפיד עליו הבעה"ב מסתמא להרמב"ם מותר כמו אריס ואריס אפי' לקח דבר שראוי להקפיד עליו אם לא היה אריס אבל עכשיו שהוא אריס אינו מקפיד עליו ודוק כי דברי הרב מח"א ברורים ונכונים

נאום אבי"ע ס"ט: אד

שאלה ח"י

הנה דין חזקת שירות המכס מבואר מדברי הפוסקי' ז"ל שדין קרקע יש לה ואינה נגזלת אפי' שהת' בידו כמה שנים חוזרת לבעליה ולית בה יאוש וכבר ידוע לכל שזה האיש. ראובן בתורת גזל ירד לזה המקום של שירות שלא כדין ומתבאר בדברי מרן בח"מ סי' קנ"א סעיף ג' דאפילו שהודה בשטר הבעל בפני עדים שמכר לו שדה הגזול' ולקח דמיה והבעלים אומרים לא מכרנו אלא מפני היראה הודינו לו מוציאין השדה מידו ע"ש. . וכבר ידוע דטענינן ליורשים כל דמצי אבוהון למטען להחזיק מה שבידם וכאן לגבי היורשים ליכא עליהם אלא ח"ח שלא אמר לנו אבא שקבל מעות מהגזלן בשביל מכיר' זו ומגרשי' אותו מחזק' שלהם שירשו אותה מאביהם בלא כסף ובלא מחיר לא נשאר לנו אלא השבוע' שנשבע אביהם שמכר לו חזקתו ואפי' נימא שאביהם לא חשב בלבו היום ואלו היה בחיים היה חייב לקיים שבועתו כבר כתב הריב"ש שהשבוע' אינה עושה קנין ונ"מ שאם מת שאין היורשים חייבי' לקיים שבועת אביהם ואפי' מאן דפליג באסמכתא וס"ל שהשבוע' עושה קנין היינו משום דס"ל דמהני קנין בב"ד חשוב בלי מעכשיו אבל בדבר שלב"ע שאין הקנין מהני ביה אפי' בב"ד חשוב לכ"ע שבוע' אינה עושה קנין ואין היורשים חייבי' לקיים את שבועת אביהם כמ"ש הסמ"ע שם עי"ע וא"כ בנ"ד שהוחזק גזלן על חזק' זו מוציאין אותה מידו וכמו שפסק מרן ז"ל ואפי' לס' החולקים על הרמב"ם ואית להו דבזה אמרינן אגב אונסי דזוזי גמר ומקני מודו בנ"ד לס' הרמב"ם ז"ל דאף אם נתן הדמים לפנינו דליכא קנין כמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ה סקי"ט דהיכא שידוע שבאה השדה לידו בתורת גזל' וקנא' אח"כ ממנו לכ"ע אף שנתן לו דמי שיוויה לא אמרינן גמר ומקני ע"כ וא"כ נ"ד לכ"ע לא מהני ביה קנין והוי כדבר שלא בא לעולם דאין היורשים חייבים לקיים שבועת אביהם ואם כן שמעון היורש יכול לגרש הגזלן מחלקו שעולה לו בדין תורה עם אחיו לוי ואומר לו לגזלן אבי נשבע ואני לא נשבעתי צא מחזקתי שירשתי מאבי לא נשאר לנו לדון אלא על לוי שבחיי אביו כתבו שטר שלשתם וניתרצו שיקח הוא מהגרוש של הריוח סך כו"ך והגזלן יקח כו"ך מהגרוש ויעקב אביהם יקח כו"ך והיה בקנין ושבוע' וא"כ לכאור' נרא' שלוי מחוייב גם עכשיו לקיים שבועתו שנשבע עם אביו להא אמינא בפשיטות דעכשיו שמת אביו וירש חלקו והותיר חלקו פי שנים ויותר אזל' לה שבועתו שהוא כשנשבע בחיי אביו עם אביו שהגזלן יקח כו"ך מהגרוש אלו המעות שנשבע עליהם לא היו שלו אלא של אביו וא"כ פי' השבוע' היא כמו שאביו נשבע שלא לעורר על הגזלן בחלקו גם הוא נשבע שלא לעורר עליו על חלק אביו שלא יוציאנו ממנו לאביו שהרי הוא אין לו כלום בזה החלק שלקח הגזלן בחיי אביו וא"כ עכשיו שמת אביו וירש חלקו ונעשה ממונו יכול לערער עליו שהוא לא נשבע אלא שלא לערער על חלק אביו אבל לא נשבע שאף שמת אביו ונעש' ממונו שלא לערער עליו דמלתא כדנא הו"ל לפרש בין בחיי אביו בין לאחר מיתת אביו כיון שאין הנושאים שוים וכה"ג כתב הרב כנה"ג בהגהת הטור אות קט"ו בשם הפוס' גבי כשמת אחד מהשותפין שבטל' השותפות משום שיצא הממון ליד היורשים אף שאביהם קבע זמן לשותפות ומת בתוך הזמן בטלה השותפות משום דהו"ל לפרש בין בחייו בין במותו עש"ב א"כ גם בנ"ד הו"ל לפרש בין בחיי אביו בין לאחר מותו שהמעות יבאו לרשותו ונעש' ממונו ודבר זה קיימתיו מסברא. ושוב ענייתי בהאי דינא דיצא הממון לרשות היורשים ובדברי הרב כנה"ג שהביא כמה פוסקים שדברו בהאי דינא וכתב ועיין בספר פני משה ח"ב סי' קט"ו וראיתי שנדון שלנו יוצא מק"ו מנדון דידיה עש"ב ונדון שלו שראובן וחנוך בנו ושמעון אחיו נשתתפו ביחד והניחו ממון בשותפות שלשה חלקים בשוה וגם הריוח כן ונשבעו זל"ז ועשו זמן ומת ראובן בתוך הזמן וירש חלקו חנוך בנו ופסק שהדין שבטלה השותפות אליבא דכ"ע אפילו למהרשד"ם דכיון שירש חנוך חלק אביו ונתרבה חלקו יכול לומר לשמעון כשהיה לי חלק קטן הייתי מאמינך ונשבעתי להשתתף עד זמן פ' עכשיו שנתרבה חלקי איני מאמינך אף שהשותפות היתה בדין עכ"ל וא"כ כ"ש בנ"ד שהשותפות מעיקרא היתה שלא כדין אלא בגזל שיכול לומר לו לא נשבעתי אלא כשהיה לי חלק קטן לבדי והחלק שאתה לוקח אותו הוא לאבי ונשבעתי שלא לעורר עליו אבל עכשיו שירשתי ונעשה החלק שלי לא נשבעתי על זה אופן הב' דיש לבטל שבועת לוי שנשבע בחיי אביו לגזלן זה כמ"ש הרב כנה"ג בהגהת הטור אות קס"ד דהרש"ל ס"ל דאם היו שלש' שותפין ומת א' מהם לא נתבטל' השותפות לגבי שאר השותפין אמנם בעל משא מלך כתב דמתבטל השותפות ושכן דעת הריטב"א גם הרב פני משה בח"ב סי' קט"ו הסכים לדעת הריטב"א והרב משא מלך והקשה על הרשד"ם ודחאם מהלכה עש"ב ואם כן מלבד דס' הרשד"ם יחידאה גם קי"ל הלכתא כבתראי הרב מ"מ והרב פ"מ