מר ואהלות רטז

עש"ב וכתב שכ"כ הרב כנה"ג מבלתי שום חולק עש"ב וא"כ בנ"ד שהיתה החזקה בבראתי"ס מן המלך ואין המוכס יכול לגרש היהודי הזה ולתת במקומו אחר הוי שפיר דינו כקרקע אבל מכיון שבטל המלך הבראתיס ונתן רשות למוכס למי אשר יחפוץ נהי דלא אבד חזקתו אבל מ"מ נגרע כחה ונעשית כדין מטלטלי ושפיר נוכל לומר דמי שהוא עומד בה ומשרת הוא הנקרא מוחזק באופן דלכ"ע בנ"ד העומד הוא המוחזק ולא מאריה קמא

ובזה ג"כ נפל יסודו של ה' הכותב שכתב וז"ל ומ"מ דעת הרבנים חותמי השטרות שכתוב בהם גם בחזקות להחזיר נחלה להקרוב לא. ידענו על מה אדניהם הוטבעו ואין אנו אחראין ליסד מנהג משטרות הללו ולקבוע מנהג על פיהם ולהניח ספרי הפוס' המפורסמים ובפו' לא נמצא כזה ואדרבה משמע שהבת יורשת בכל החזקות ומעתה גם מהשטרות הנז' אין להביא ראיה ולקבוע מנהג מהשטרות כאלו שאין להם יסוד מוסד בספרי הפו' ויצאו לידון בדבר חדש והילך דברי הרא"ש בכלל נ"ה אבל עפ"י מנהג לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה והדור שעמדו אחריהם והתחילו במנהג זה וכתבו סופרי' וחתמו. העדים ודאי מנהג של טעות ואפי' אם היה באותו הדור דיין לקיים מ"ש הסופרים וע"י כך פשט המנהג אין זה מנהג שראוי לסמוך עליו לענין הוצאת. ממון וכו' ואמרתי שאין זה מנהג שראוי לסמוך עליו ולהוציא ממון על ידו הילכך אפי' נהגו כן דור אחר דור מנהג טעות הוא וצריך לבטלו כי הוא לעבור על ד"ת להעביר הנחלה מהראוי ליורשה וכו' הנך רואה דאין לפשוט מנהג מהשטר ולא ידונו עליו מנהג עוד כתב הרא"ש דכשאין מנהג ברור יעמוד על דין תורה עוד כתב הרא"ש דהמנהג בממון להעביר הנחלה אינו מנהג וכו' עוד כתב משם הפו' דמנהג לירש אחים במקום בת מבטלינן ליה ועוד משם הרב נאמן שמואל סי' ס"ד דכל מלתא שלא נמצא בפוסקים להלכה. ולמעשה אלא מלתא אגב אורחיה אין לסמוך עליו ך עכ"ל

ומה מאד נפלאתי בדברים הללו ובראיו' הללו דכל הראיות הללו לא נאמרו אלא במנהג שהוא הפך התורה כההיא דהרא"ש ודעמיה שנהגו להפקיע ירושה דאורייתא וכמו שנהגו שלא יקח הבכור כפלים אלא כפשוט בהא ודאי כ"ע מודו דמנהג כזה ראוי לבטלו אמנם בנ"ד שכתבו להדיא הרבנים חותמי השטרות דמדינא אין לבת לירש כיון שאינה ראוייה לשירות וכיון דפקעא הירושה הזאת מן הבת ודל הבת מהכא וכן דעת הרב המג"ן דהבת כיון שאינה ראוייה לשירות פקעה ירושתה ונעשה המקום הפקר הרי לפום דינא אליבא דהני הבת אינה ראויה לירש ומה שזכו החזקה להאחים אי משום שהם היו עומדים וזכו מן ההפקר קודם כל אדם אי משום בהאי סיומא דסיים הרב המג"ן דהוי הפקר הם לא ס"ל כוותיה בזה אלא ס"ל בזה כשטת מהרד"ך בדין הבת שהמירה דהשת' דנעקר' נחלת הבת חוזרת לאחים ואם כך נהגו או הנהיגו לעשות לא הוי הפך דין תור' כדי לבטלו אלא אדרבה מנהג נכון הוא עפ"י הדין וראוי לקיימו ולא להוציא מיד המוחזק ועל המבטלו עליו להביא ראיה כדין כל המע"ה וא"כ אם נהגו פצ"י כמ"ד דאין הבת יורשת משום שאינ' ראוי' לשירות לא הוי זה מנהג הפך דין תור' ליאמר עליו כמ"ש ה' הפוסק הנז' ולא חש לקמחי' במה שנגע בכבוד הרבנים הגדולים הנז' ושאריה ליה מאריה

עוד כתב על דברי וז"ל הרי כבר פשוט דהזוכ' מן ההפקר לא קנה עד שיעשה איזה פעולה ומתכוין לזכות בה וא"כ בנ"ד במה זכו האחים של המוריש קודם שגבתה האלמנה דאלו בשירות כבר הוא עומד ומשמש כמאז ומקדם ומי יאמר שכוין לזכות ולפחות הי"ל לו' בפני עדים לעצמי אני מציל ובאכילת פירות לא זכו כדפסק מרן בסי' רע"ה ע"ש עכ"ל. הנה הפוסק הזה מאחר שהוא בעל הדבר ונוגע מהפך בזכות עצמו ואינו שם אל לבו דהכא בנ"ד אין לך פעול' גדול' מזו שעמדו האחים ולקחו את חלקו מן הריוח שעולה לו כפי תנאי שבין האחים שכל אחד יקח מהגרו"ש של הריוח כו"ך ועמדו אלו האחים ונטלו חלקו בריוח אין לך פעולה וזכיה יותר מזאת ומה שדימ' הדין למ"ש הש"ע בסי' רע"ה דבאכילת הפירות לא קנה אין דמיונו עולה יפה כלל ועקר דהתם דכיון דיש אילן וגם קרקע כל עוד שלא עשה פעולה בארץ או בגוף האילן לא זכה בהם אף שזכה בפירות אבל הכא בנ"ד כל גוף החזקה שיעמוד ויטרח ויטול שכר טרחו והאחים הם המתרצים זה מזה שאחד יעמוד ויטרח בעבור כולם וימצא ריוח בחכמתו ובחריפותו וכל גופה של החזק' הזאת שיש להם על המוכר דבר קצוב ומרויחין עוד שלא מדעתו וא"כ כיון שעמדו האחים וזכו בחלקו וכתבו הריוח שהיה לג' עשו אותו לשנים וכל דבר חזקתו לפי עניינו. ועוד הרי מוסכם בדין שאם גוי יש לו פקדון אצל יהודי ומת הגוי דקי"ל דזכה היהודי ולדברי הפוסק במאי זכה הא בעינן איזה פעול' ומתכוין לזכות אלא ודאי כדכתי' ומ"ש דמנ"ל דכוונו לזכות הא ודאי הסב' נותנת דודאי מסתמא כוונו לזכות וכמו שצועקים האחים שכבר זכו מן ההפקר

ועוד אעקרא דמלתא אם בעינן שיכוונו לזכות כבר כתב מרן הב"י בסי' רס"ח שהביא מחלו' בדבר וכתב שלדעת ג' עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דלא בעינן כוונ' לקנות אלא אפי' בלי כוונה קונה ע"ש

ועוד הרי כתב הרב ח"ל בח"מ סימן פ"ח והבאנו אותו לעיל וז"ל בדין החזקות כנ"ד וא"כ גם מן הצד הזה מידי ס' לא נפיק ובספק הדין לא אמרינן אוקי ארעא בחזקת מארי' קמא עש"ב

עוד כתב עלי עמ"ש בסוף התשוב' אמנם עדיין יש לזכות לאלמנ' וכו' ואם כן הוי. ס' וודאי וכו' וז"ל ותמהתי על המראה דמאחר