מר ואהלות רטו

הנכסים אם כן בודאי יש לה בחזקה הזאת איזה שוה כסף ושאר מקום החזקה ספק אם יש לה או לאו דשמא העומדים שם כבר זכו מן ההפקר כהוראת הרב המג"ן א"כ יש להאלמ' להוציא מידם משום דירושת הבת בנכסי אביה קדמה לזוכים בחזקה זו מן ההפקר ובאותו עת הוי מקו' החזק' בני חרי ונשאר שעבוד הכתוב' עליה ואין לזוכין מן ההפקר כלום וכדכתי' לעיל ואת"ל שגם זה בכלל ספק דשמא הנכסים של היורשים הם הוו בני חרי לגבי זוכין קן ההפקר וכדכתי' לעיל. והזוכים מחמת הפקר או מחמת ירושה אינו אלא מספק דשמא אין הבת יורשת דאם יורשת אין להם כלום להזוכין בחזקה ע"ז וא"כ הוי ספק וודאי ולא אתי ספק לזוכין בחזקה זו במקום ודאי של האלמנה שיש לה קצת בחזקה הנז' ודמיא ממש לההיא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא דאמרי' התם כיון דאחד יש לו בודאי במקצת הנכסים ובשאר הנכסים ספק ואידך אין לו כי אם מספק אין ספק מוצא מידי ודאי ועדיין צריך ישוב עוד אני מסופק במאי דנהגינן כמהר"ם בן חביב דגובין לכתוב' מחזקה זו אע"ג שהיה בודאי ראוי וי"ל בזה דמנהג מבטל הלכ' מ"מ י"ל דלא כתב מהר"ם בן חביב אלא דוקא בחזקת המכס ודכוות' שיש לבעל החזקה מלבד שירש מאביו אלא גם יש בידו ברא"ה מן המלך ואין המוכס יכול לגרשו מלשרת בהא הוא דאמר מהר"ם בן חביב דמקום החזק' יקרא מוחזק ולא ראוי אבל עתה שכבר נתבטלו כל הבר"את של שירות המכס ונתנו רשות והבחיר' ביד המוכס העומד מהמלך דלמי אשר יחפון יעמיד בודאי אפשר דמהר"ם בן חביב מודה עתה דאינו נקרא מוחזק אלא ראוי ואין האשה יכולה לתבוע כתובת' הימנו. ואיך שיהיה בנ"ד איכא ספיקי טובא ומש"ה אין להוציא מיד האחים של המת שכבר זכו בנחל' אי מתורת ירושה אי מחמת הפקר כהוראת הרב המג"ן האמנם בעבור כבוד הב"ד שעברו והגבו להאלמנה מהחזק' הנז' אעפ"י שאינו מן הדין וכדכתי' ומכ"ש שיש לה להאלמנ' מלבושים וחפצים כדי נדוניא דאין לה לגבות עוד מהחזק' הנז' וכדכתי' משם מהריק"ש לעיל מ"מ בעבור כבודם יתנו עתה המוחזקים לפחות שווי דמי החזק' דהיינו אם שוה לימכר בשני אלפים יתנו אלף אחד להאלמ' בעבור לסייע' בכתוב' ותהיה החזק' בידם ואין לחתנה כלום בחזק' זו שמכר' דבר שאינו שלה זהו הנלע"ד

והנה אחר שכתבתי כל זה ראיתי לא' מחכמי הישיב' שעמד וכתב לסתור מה שכתבתי והעלה דהבת יורשת בחזק' זו בין נשואה בין שאינה נשואה ולא חשש לס' הרב המג"ן שהבאנו משמו שתכף שמת המוריש נעשה המקום הפקר וגם לא חשש להני רבני סבוראי מהרי"ק ומהרי"ע ז"ל שכתבו להדיא דהבת אינה יורשת לפום דינא והסבו הנחל' לאחי המת ויען שהדבר נוגע לו שרטט וכתב לפי דעתו ומוכרח אני להביא דבריו דבריו ולישא וליתן עליהם להוציא לאור משפט על הדין ועל האמת ועל השלום כי באלה חפצתי

ראשונה מ"ש דכיון דהדבר בפלוגת' תלוי אם הבת יורשת האחים העומדים בחזקה הם המוחזקים ויכולים לו' קי"ל כמ"ד דאין הבת יורשת כתב עלי וז"ל ועוד דהדבר ידוע מאחר שאנו דנין בחזקות אלו דין קרקע גמור מור בכל פרטיו וכמ"ש אחד מרבני אר"ץ יע"א בעל ס' ברכת אליהו סי' י"ח והרב מים שאל מעתה כל ספק שיפול בהם נידון בעל על החזקה כבעל הקרקע ואמרינן לגביה אוקי ארעא בחזקת מרא קמא וכמ"ש מהרח"ש ח"א סימן ס"א גם אין תפיסה מועלת בקרקעות כמ"ש הריב"ש עכ"ל. הנה הראה עצמו בזה כמי שלא שם עין השגחתו בפוסקים ז"ל דהגם דיהיבנא ליה שיטתי' דדין קרקע יש להם מ"מ בקרקע גופי' נעלם מכבודו מ"ש בתשו' לחם רב בסי' קנ"ד וז"ל אלא מה שיש ללמד זכות על ראובן מפני שזה ראובן הלוקח הוא מוחזק בקרקע וכו' משום דאמרינן בפרק חזקת הלכתא כוותיה דרבה בארעא וכו' ופי' שם רשב"ם דמספקא לן כמאן הלכתא ולכך בארע' אין מוציאין מיד מי שהוא מוחזק בה עתה והיכא דהוי ספיקא דתרי ותרי אז אוקי ארעא בחזקת מאריה קמא וכו' וכ"כ מהר"ם ז"ל הביאו שם הרב הנז' וסיים וכ' והגם . כי לדעת ר"י וסיעתו אמרינן אפי' בספיקא דדינא אוקי ארעא בחזקת מארא קמא ולדעת ר"י המוכר הוא המוחזק אית לן למימר שב ואל תעשה שאני וארעא תיקום ביד מי שהוא עתה בידו וכיוצא בזה כתב מהריב"ל וכו' עש"ב. וכ"כ הרב כנה"ג סי' ק"מ אות י"ד משם מהר"ש יפה ע"ש. . גם נעלם ממנו מ"ש הרב חק"ל ח"מ סי' פ"ח וז"ל ואי דיינינן נ"ד דהדבר בספק כבר ידוע ס' רשב"ם ומהר"ם דבספק דדין לא אמרינן אוקי ארעא בחזקת מאריה קמא אלא בחזקת מי שהקרקע בידו וכן הסכים הראד"ב סימן קנ"ד והפ"מ ח"א סימן ס"ו והדבר משה ח"ב סימן ס' וכן הסכים הרב מהרי"ש הובאו דבריו בס' אגורה באהלך דנ"ח וכו' וכיון שכן אין לנו כח בדין להוציא מיד השוכר שהקרקע בידו עכ"ל

ועוד דבשלמא אם היה בעל החזק' קיים ויש ספיקא במכירתו וכו' אז יש מקום לומר דבחזקת מאריה קמא קיימא אבל בנ"ד שכבר מת בעל החזקה מאריה קמא נהי דהיורש עומד במקומו ובכחו היינו יורש הראוי לירש אבל הכא דהויא בת שאינ' ראויי' לשירות ובהא פליגי דלמר יכולה למכור דשוה כסף בכסף ולמר הוי הפקר וקדם אחד וזכה בודאי דבכה"ג לא אמרי' בחזקת מאריה קמא דאינו בעולם קיימא אלא בחזקת מי שהוא עומד בה ובהא לכ"ע לע"ד דבחזקת מי שעומד עתה

ועוד הרי כבר כתב הרב כנה"ג ח"מ סימן קמ"ט וז"ל באות ס"ה בסופו ומיהו בחזקות שלנו לא אמרינן אוקי ארעא בחזקת מאריה קמא עכ"ל עש"ב

ועוד הרי כתב הרב בית דוד חח"מ סימן ל"ו וז"ל כיון שהיה יכול להוציאו וכו' אינו נחשב קרקע אלא מטלטלין אבל בזמננו זה שאין בעל החזקה יכול לגרש היהודי הוי דינו כקרקע