מר ואהלות ריג

לפי חשבון שיעור הנכסים ואע"ג דזו במחלוקת שנויי' דמי הוא הנקרא מוחזק מ"מ כבר עלו בהסכמ' רוב הפוסקים ז"ל ומכללם מרן הקדוש בספרו הבהיר אבקת רוכל דשב ואל תעשה עדיף ובמקום דקאי תיקום והם הנקראים מוחזקים עי"ע ודרך אגב ראוי להבין מ"ש שם מהרד"ך ז"ל וז"ל ולרווחא דמלתא אני אומר שאפילו אם היה דבר שקול אם המומר יורש אם לאו מ"מ כיון שאחותה ודאי יורשת שלא במקום אח אף על גב דהכא יש אח ובמקום אח אין הבת יורשת הני מלי היכא דודאי אח יורש וכו' אבל המומר שהוא אחיה ספק יורש וכו' ואחות' שהיא ודאי. יורשת לא אתי ספק ומוציא. מידי ודאי וכו' עכ"ל עש"ב:

ולכאורה אין דבריו מובנים דהא ספק של המומר עושה גם לאחותו ספק דאם הוא יורש א"כ ממילא אין לבת שהיא אחותו כלום ואם אינו יורש א"כ היא זוכה וא"כ לכאור' הוי ספק וספק שוב עיינתי וראיתי שדבריו בנויים על הצדק והמישור דהא דקדק בלשונו הצח ואמר דהאחות היא ודאי יורשת שלא במקום אח וסיים ואמר אע"ג דהכא יש אח ובמקום אח אין הבת יורשת ה"מ היכא דהוי אח ודאי יורש דאתי קורבת האח ומסלק הנחל' מצד קורבת האחות דודאי מסלק ודאי אבל מומר שהוא ספק יורש לסלק הנחל' מחזקת אחותו שהיא ודאי יורשת ולא המומר שהוא ספק וכו' ור"ל כיון דזה המומר ספק והוי כמאן דליתי' א"כ חזר' נחלת קרבת האחות כיון דבאמת לא יש ספק בגופה כמו מומר שיש ספק בגופו וספק שלה בא מכחו ולא מכח' אלא תמיד נקראת ודאי או יורשת או לא יורשת דכשאין אח ודאי יורשת וכשיש אח ודאי אינה יורשת וליכא שום ספיקא בגופ' א"כ אחיה המומר שהוא ספק אם יורש אם לאו הוי כמאן דליתיה והויא היא ודאי יורשת ושפיר יאמר על זה אין ספק מוציא מידי ודאי ודוק כי הדברים נכונים | וברורים

והנה לכאור' בנ"ד יכול' הבת שירש' נכסי אביה לדחות להאלמנה אמה לגבות כתובת' מחזק' זו שאין לה לבת עסק בה משום שהיא זכת' בנכסים של אבי' מדאורייתא והיורשים שירשו החזק' הנז' בין אם נאמר שירשו מכח ירושה בין אם נאמר שזכו מן ההפקר אינה אלא מדרבנן ומתורת מנהג שנהגו פצ"י לדון דין מערופייא וכמ"ש מהר"ם ן' חביב הובאו דבריו בספר קרבן אשה שנדפס מחדש וכת' דהמוציא מיד המחזיק הוי גזלן דרבנן אף על גב שמוציאין אותה מידו וכיון דהיורשים של החזקה הם מדרבנן והבת היורשת נכסי אביה היא מדאורייתא בודאי שעדיף כח דאורייתא מד מדרבנן ושפיר יכולה הבת לדחות אמה על הזוכה מדרבנן

והנראה בודאי דלא אמרינן בכה"ג עדיף כח דאורייתא מדרבנן ושפיר אלא דוקא היכא דיש ספק בעקר הנכסים אם זכו בהם יורשי הבעל או אם יורשי האשה כגון שנפל הבית עליו ועל אשתו ובניו וכו' בזה הוא דאמרי' כיון דיורשי הבעל הם יורשים דאורייתא ויורשי האשה בהשבון שהוא תקנתא דרבנן מספיק' מחזקי' הנכסים ביד היורש הוא הבעל שהוא דאורייתא אבל בנ"ד דליכא ספיקא בנכסים דהבת ירשה הנכסים מדאורייתא ויורשי אחי המת בעל החזקה ירשו בודאי חזקה זו אי מכח ירושה אי מכח העקר אע"ג שזכייתם מדרבנן שתוכל הבת לדחות הב"ח ששעבודו עליה ועל היורש חזקה זו לגבות כל חלקו מחזקה זו ולהפסיד חלקו לגמרי והיא לא תתן כלום מחלקה זה אין הדעת סובלתו וכ"ת הרי כתב מור"ם באה"ע סי' קי"ג משם המרדכי וז"ל ואם היה כאן ב"ח והבנים אומרים לסלק אותם בקרקעו' והבנות אומרות לסלק אותם במטלטלין כדי שישארו הקרקעות להיתומים ויטלו מהם עשור הדין עם הבנים עכ"ל הרי מבואר דהבנים מסלקין לב"ח בקרקעות כדי דלימטי להו הנאה שלא יתנו עשור במטלטלין אע"ג דמטי פסידא לבת בעשור והיינו משום שהאחים יורשים דאורייתא והבת בעשור אינו אלא תקנתא דרבנן ודחו הב"ח מעל היורש דאורייתא ואוקמוה אדרבנן וה"נ בנ"ד יכולה הבת שהיא יורשת מדאורייתא לדחות הב"ח על הזוכה מדרבנן הא לאו מלתא היא כלל. דא"כ במתנת ש"מ שהיא מדרבנן איך פסק מור"ם בשם הנ"י דכשיש נכסים אצל היורשים אינה יכולה האלמנה לגבות כתובת' ממקבל מתנה הא אפי' יש להם נכסים להיורשים מצו למדחי הבעל חוב על המקבל מתנה שהוא דרבנן אלא ודאי כדכתיבנא דבכה"ג לא אמרינן עדיף כח דאורייתא מדרבנן וא"כ מוכרחים אנו לומר דטעמא דמשום דהדין עם הבנים לאו משום שהם יורשים דאורייתא אלא טעמא הוא כמפורש בשלטי הגבורים בפרק מציאת האשה משם מהר"ם משום דאסמכתייהו על הקרקעות ואע"ג שכתב בד"מ וז"ל ודמשמע קצת לשון מהר"ם שכתב דאסמכינהו אקרקעות אבל במטלטלין לא מצי לסלוקינהו זה אינו דאסמכינהו אקרקעות דקאמר מהר"ם אף על הקרקע קאמר אבל הרשות ביד היתומים לסלק אותם במטלטלין כמו שאביהם הוא מסלק אותם בזוזי ולכן נראה דהנכסים בחזקת הבנים קיימי ויד בעל השטר על התחתונה עכ"ל וא"כ לכאורה דגם בנ"ד דכיון דהנכסים בחזקת הבת קיימי מצו למדחי לב"ח על המקום של החזקה אע"ג שמפסיד היורש החזקה בזה כמו שהבת מפסדת העשור ולא חיישי לפסידא דידה

אמנם במעט עיון יש לדחות דהכא כל הנכסים בין מקרקעי בין מטלטלי בחזקת היורשים והבת שיש לה עישור עליהם אינה אלא כב"ח על היורשים שיצא חוב זה מוטל על האב וכיון דכל הנכסים בחזקתן של היורשים ויד בעל השטר על התחתונה משום הכי מצו לסלוקי לב"ח בקרקעות ולהניח מטלטלין דוקא ולהפקיע שעבודם מעליהם דכל הנכסים בחזקת משא"כ בנ"ד שהנכסים של המת בחזקת של הבה ומקום החזקה אינו בחזקתה אלא ירשו אותו אחרים או מכח ירושה או מכח הפקר וכיון דאינו בחזקתן איך יכולה הבת לומר לב"ח לך וגבה מאחרים