מר ואהלות ריא

בנחלה זו וחתמנו בה להיות לערה שמנהג זה שנהגו שלא ליתן לבת נחלה זו הוא על פי. הדין הגמור כמו שפסק הרב המג"ן ז"ל ואפילו מהר"ם ן' חביב ז"ל מודה בבת וכדכתי' לעיל וגם מזה חמש שנים הוה עובדא ולא הנחנו לבת לזכות בנחלה זו וכ"ת איך פסק מהר"ם גאלנטי ז"ל דהקטן אבד זכותו כיון דאין המוכס עומד ומשמר לו החזקה עד שיגדל וכל הקודם זכה מן ההפקר עש"ב והא כיון דחזקה זו ממונא הוי וראויה לימכר א"כ נהי דהקטן אינו ראוי לשירות מ"מ נמכור לו חזקה זו ויקח הדמים מכח ירושת אביו ואיך הופקע זכות היתום מהאי ממונא וי"ל דס"ל להרב. המג"ן דעכשיו שמת המוריש אינה ראויה לימכר ולא הויא ממונא דמי מפיס דמתרצ' המוכס בזה שלקח' ושמא לא יוכשר בעיניו משום הכי . הויא הפקר

ומעתה נבא לדבר משפט בנ"ד ואומר דאעקרא דמלתא מה שהגבו הב"ד להאלמנה מכתובתה מחזקה הנז' על פי הוראת מהר"ם בן חביב ז"ל דקרי לחזקות הללו מוחזק ולא ראוי וכמו שכן העלה בתשובתו הרמתה ע"ש. לא יפה עשו דהא ודאי מקום חזקה זו הוי ראוי ולא מוחזק ואין האשה גובה כתובתה בראוי אם לא שנאמר שכבר נהגו פצ"י כהוראת מהר"ם ן' חביב שגובין להאלמנה מחזקה זו והויא לגבי דידהו החזקה הזאת כדין מוחזק ולא ראוי ומעשים בכל יום שגובין להאלמנה מחזקה זו והוי בכלל מ"ש דמנהג מבטל הלכה

וא"כ לכאורה יש לפשוט נדון דידן ממה שפסק מר"ן בש"ע בש"ע סימן רמ"ה סעיף ל"א וז"ל גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו עליו חובות כל מלוה שנגבית מהיורשי' והלקוחו' נגבית גם מאלו אין לו גובין משלפניו ע"כ הרי מבואר שמי שהחזיק תחלה יכול לו' לב"ח הנחתי לך מקום לגבות ואין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח וה"נ בנ"ד הזוכים מן ההפקר יכולים לו' לאשה שרוצה לגבות כתובתה מהם הנחנו לך נכסים אצל היורשים דבשלמא אם לא היו נכסים להיורשים ניחא שפיר דיכולה לגבות מהם דכל זמן שיש לה שעבוד על החזקה הנז' היא קודמת בשעבודה ולא נעשה המקום הפקר לגבי דידה עפ"י הוראת מהר"ם בן חביב דקרי לחזקה זו מוחזק ולא ראוי אבל מכיון דיש נכסים להיורשים מצו למימר הזוכין מן ההפקר להאלמנה הנחנו לך מקום לגבות ואין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח וכן מבואר בש"ע בסי' רנ"ב וז"ל מתנת ש"מ וכו' לפיכך מוציאין אפי' לכתובת בנין דכרין וכו' שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים וכו' ואלו שנתן להם לא קנו אלא לאחר מיתה ודוקא שאין נכסים גבי יורשים ע"כ ע"ש. הרי מבואר כל שיש נכסים גבי יורשים מצי המקבל המתנה לו' לב"ח ולכתובה הנחתי לך מקום אצל היורש לגבות חובך וה"נ בנ"ד מצי הזוכה מההפקר לו' להאלמנה הנחתי לך מקום אצל היורשי' לגבות כתובתך ומהר"ם ן' חביב לא קאמר דגוב' כתובתה מהחזקה אלא דוקא במקום דליכא נכסים ליורש וכן מתבאר עוד ממ"ש הרשב"ץ ח"ב סי' קנ"א וז"ל בסוף התשובה ואין המלוה יכול לומר לאשה טלי כתובתך מן ההקדש אחר שאינו מפקיע שעבודך ואני אטול חובי מהנשאר לפי שבשעה שהקדיש חל ההקדש ואין שעבוד הכתובה מעכבו מלחול אחר שנשארו לו נכסים לפרעון כתובתה דומה למה שאמרו בפ' מי שהיה נשוי מקום הנחתי לך לגבות הימנו וכיון שהקדש חל באותה שעה אין ב"ח המאוחר יכול לדחותה אצל אותם הנכסי' וההקדש יוכל לומר מקום הניח לך בעליך לגבות הימנו עש"ב הרי מבואר דכשיש נכסים אצל היורש ההקדש חל ואין מוציאין ממנו כדין אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הם הנכסים אצל היורש הזה זהו מה שנראה לכאורה

אמנם אחר העיון יראה איפכא דבנ"ד א. אדרבה היורש יכול הנחתי לך מקום לגבות החזקה הנז' דהא כבר ידוע דהזוכה מן ההפקר לא קנה עד שיעשה איזה פעול' ומתכוין לזכות בה וא"כ בנ"ד תכף שמת ראובן המוריש זכת' הבת בכל עזבונו זולתי שלא זכתה בחזקה זו משום שאינ' ראוי' לשירות ונעש' המקו' הפקר לדעת הרב המג"ן שהלכה כמותו וכש ובשעה שזכתה בנכסים אז המקום של החזק' עדיין לא זכה בו אדם מעולם ובאות' שע' הוי מקום החיק' לגבי הנכסים של היורשים בני חרי ולגבי האי חזקה דעדיין לא זכה בה שום אדם באותה שעה והיורש כבר זכה בנכסים א"כ מיד הוא שעבוד של הכתוב' על מקום החזק' הנז' ויכול' הבת לו' לאמה תכף שמת אביה הנחתי לך מקום לגבות מהחזק' ולא דמי לההיא דש"מ שהבאנו דהתם מחיים הפריש ממונו לאחרים ובעודו בחיים חל שעבוד הכתובה על הנכסים שנשארו בידו ומשעה שהקדיש ונתן במתנת ש"מ אינם אצלו ושפיר יכול המקבל מתנ' וההקדש לומר לאלמנה הנחנו לך מקום לגבות אצל היורשים מה שאם כן בנ"ד שבשעה שזכתה הבת בנכסי אביה כבר. יש מקום החזקה שעדיין לא זכה בה אדם מעולם והוי בני חרי לגבי נכסים. שאצל היורש ותכף חל שעבוד הכתובה והב"ח עליהם

והנה א' מחכמי הישיבה הביא ראיה לנ"ד ממ"ש הרשד"ם בתשובה אה"ע סימן קע"ה וז"ל ולא עוד אלא שאם יש ביד היורשים מה שהניח אביהם אינה יכול' האלמנ' לגבות מן החובות וכו' דההיא דר' נתן דמוציאין מזה וכו' הוי דוקא שאין לחייב לפרוע אבל כל מה שיש לראשון ממה לפרוע צריך הב"ח להעמיד בדין למי שחייב וכו' עכ"ל. הרי דאפי' דאלו נכסיו המצויים אצל היורש ואלו נכסיו המצויים אצל הלוה שהרי מחוייב הלוה ליתן למלוה ואפילו הכי יכול לדחותו לב"ח אצל הנכסים המצויים אצל היורש כ"ש בנ"ד שאין החזקה הזאת עכשיו נקראת נכסי המת אלא הפקר והקודם זכה כ"ש שיוכל לדחות הזוכה מן ההפקר לב"ח על נכסי היורש זת"ד והרוא' יראה דאין בראיה זו כלום חדא דהא ידוע דטעמא דאין מוציאין מזה ונותנין לזה מדר"נ היכא דיש לו נכסים לחייב הוא משום דאין נפרעים מנכסים