מר ואהלות קצב

דרבי אדברה נא כל קבל דנא לענין דינא קא אתינא. וכל כה"ג מחוינא ומחוינא. ומשום בריה לא מסתפינא . דהלכתא כוותיה ומטעמיה דהסכמת בני אשור עולה לפום דינא כאשר הורה גבר הרב המור' רבי תני"נא

הכ"ד מעפר דל הבוטח באל הרועה אותי מעודי ויהי עמדי הצעיר יצחק עבאדי ס"ט

שאלה יוד

יעקב היו לו ב' בנים ובנו קנה בית גדול ויעקב הזקן מכר ביתו ובא לדור עם בנו הגדול והיה לוקח מאביו ט"ו גרוש בשבוע בעבור מזונותיו הוא ואאאו וביצו ביני ראהו אציו שהיה דחוק למעות שעדיין עליו מחוב הבית שקנ' עמד אביו והלוהו מדמי הבית שהיו אצלו סך מה הלואה בע"פ ואפי' בפנקס לא כתבה עליו ואח"כ מת אביו וגם אח"כ מת הבן השני של יעקב והניח יתומים קטנים ובאה האלמנה של הבן לתבוע מהאח הגדול חצי ההלוא' שהלוהו אביו כי היתומי' דידה ירשו את חצי ההלוא' הנז' והאח הגדול משיב שכתוב בפנקסו של אבא שכו"ך יש לו אצל בנו הנלב"ע והיא שיעור מה שעולה לחלקו בהלואה שיש לו אבי עמי שגם אני ירשתי חצי ההלואה מה שיש לו אבי בידו ואין עוד עלי כלום

תשובה הנה תכף שנשאלתי ע"ז השבתי להם בע"פ דהאח הגדול המוחזק נשבע שלא יש לו ידיעה ולא פקדני אבא שתביע' זו נפרע חותם וזוכה במה שבידו ואח"כ ראיתי למהרש"ך ח"ב סי' ב' שפסק להדיא בנדון שלו שהוא כעין נ"ד להפך שכתב שם להדיא וז"ל דאף ע"ג דטענת פנקסו של אבא הויא טענת ברי לא הויא טענת ברי אלא דוקא להשביע הנתבע עליה אבל אם היה מוחזק התובע ומת הנתבע כיון דאין יורשיו טוענים טענת ברי אלא כך אמר לנו אבא לא הויא טענה להחזיק מה שבידם ולישבע עליה אלא מחזיר המוחזק הממון של היתומים כיון שאינו יכו' לישבע שהלואה זו אמת ואינה פרועה כיון שהוא אינו יודע זה אלא עפ"י פנקסו של אביו או שכך אמר לו אביו משום הכי אינו יכול לתפוס מספק אלא חייב להחזיר הממון להיתומים עש"ב וכן כתב הרב כנה"ג בסי' ע"ה בהגה' הטור אות פ"ו ע"ש. ולכאור' דבריהם תמוהים דנהי דהוי ספק מ"מ היאך אפשר להוציא ממון מספק הא אי"ל הלכ' רווחת דאפי' טענו שניהם ספק ממונא היכא דקאי קאי ואיך נוציא מהמוחזק ולהא יש ליישב בפשיטות דאם טענו שניהם ספק היינו בממון זה עצמו דפליגי עליו אז הוא דאמרי' ממונ' היכא דקאי קאי אבל הכא בנ"ד ובנדון מהרש"ך דהממון שתופס האח הגדול המוחזק הוא ודאי להיתומים ואין בו שום ס' אבל התביע' של המוחזק מן היתומים ומאביהם אינ' אלא ספק ואם כן אין ראוי לתפוס ממינם הודאי בעבור ממון הספק והרי קי"ל דאין ספק מוציא מידי ודאי אמנם אכתי קש' דאה"נ דלכתחי' אין לו לתפוס ממון ודאי בעבור ממון ס' ואם תפס מוציאין. מידו אבל הכא בנ"ד ובנדון מהרש"ך ז"ל היה תפוס המוחזק ועומד מזמן אביהם של היתומי שכבר לוה מאביו הזקן המעות והוציאם שפרע בהם הלואתו ואין לו עליו אלא מלוה ע"פ בעלמא וכיון שמת יעקב הזקן אביהם והוריש חוב זה לבניו חציו לזה וחציו לזה וכיון שבא לתובעו בחלק ירושתו בא אחיו המוחזק וטען שיש לו אביו עמו הלואה כנגד חוב זה שעל' לירושתו ונהי דהירוש' ברור' והתביע' שכנגד' אינ' ברור' מ"מ איך נוכל להוציא ממון זה בלי ראי' כי שמא התביע' אמת ולא נשאר לו עוד לאחיו עמו כלום וזה בא מחמת ירוש' וזה בא מחמת ירוש' אע"ג דזו ברור' וזו אינ' ברור' המע"ה.

שוב ראיתי למהרשד"ם ח"מ סי' קע"ב שכתב ך להדיא כמ"ש דלא כמהרש"ך ז"ל שהרי כתב וז"ל אבל אם היו הנכסים ביד בן האפטרו' היה נאמן להחזיק מה שבידו כפי מה שכתו' בפנקס אביו וכו' עש"ב הרי תנא דקא מסייע לן דבכה"ג דנ"ד אין להוציא מיד המוחזק דלא כמהרש"ך ושפיר האח הגדול המוחזק יוכל לו' קי"ל כמהרשד"ם ז"ל ומהתימא על הרב כנה"ג שכתב כס' מהרש"ך ולא ראה שהרשד"ם חלוק עליו והמוחזק אומר קי"ל כמהרשד"ם

שוב ראיתי שגם הסמ"ע בסימן ע"ד קאי כמהרשד"ם ז"ל דלא כהרש"ך שהרי כ' שם בדין תיב' פרוצ' וכו' דאם תפס בעל התיב' משל שמעון דמהניא תפיסתו וכו' ע"ש הרי שכתב דמהניא תפיסתו אע"ג דתביעתו אינ' אלא ספק ומבואר במרדכי הביא לשונו הש"ך שם שמדמה ההיא דמצא תיב' פרוצ' וכו' לההיא דא"ל אבא וכו' וא"כ כי היכי דס"ל להסמ"ע דמאניא תפיס' בלי עדים ורא' בדין תיב' פרוצ' ה"נ בדין א"ל אבא או מצאתי בפנקסו של אבא אף ע"ג דהש"ך נחלק על מהרשד"ם בסי' ר"ץ ע"ש ובסי' ע"ה המ' על הסמ"ע בזה דהיאך יועיל תפיס' להוציא ממון מס' אלא ישבע הלוה ויטול. וסיים וכתב שכ"כ מהרש"ך ז"ל ע"ש לא אכפת לן בזה דסוף סוף האח הגדול המוחזק יוכל לו' קי"ל כהדשד"ם והסמ"ע

ועוד דהכא בנ"ד אף לסברת הש"ך אין אנו ץ יכולין להוציא מיד האח המוחזק דהא עכ"פ אליבא דהש"ך צריך הנתבע לישבע בנק"ח כדי להוציא מיד המוחזק וכיון שמת הנתבע הא קי"ל דהוי ממון שיש בו שבוע' לבניו ואף על גב דהש"ך גופי' ס"ל דלא אמרינן האי דינא אלא דוקא בהיתומים מהיתומים. ע"ש. מ"מ יכול המוחזק לומר קי"ל כהרב הלבוש וכמ"ש הרב כנה"ג בסימן