מר ואהלות קסו

ליקח ממנו משום איזה סבה שיהיה לא מקרי מנהג זה שלא כדין כיון דזכה זה מכח מחילה וכיוצא וא"כ אדרבה כשבאים לשנותו ולחייבו במה שכבר זכה בו הוו כמתנין על הגזל דלגבי האי גברא הוי מנהג כדין וסתירתו הויא שלא כדין ועל פי חלוק זה הרואה יראה שרוב דברי הר' חק"ל יהיו נדחין ואם כן לפי כל האמור יוצא דאין ביד בני העיר לשנות המנהג הזה שהיו נוהגי' שלא ליקח מהבחורים עריכה: ומה גם לפי מ"ש הרב משא מלך בשם הא"ז שראה כמה קהלות שאין נוטלים מס מן היתומים עד שיגדלו וינשאו וזה דין תורה עכ"ל א"כ מנהג זה ראוי והגון הוא ואין לבטלו

אך אמנם תמיהא לי מלתא דהא"ז טוב' דבשלמא יתומים קטנים עד שיגדלו שפיר הוי דין תורה דהקטן פטור מכל מצות ואינו בר עונשים ואינו בר חיובא וגם המושל דעתו שלא ליקח מהקטנים אבל אם הגדילו ונתחייבו בכל מצות התורה ונשאו ונתנו והרויחו ונעשו עשירים למה יהיו פטורים עד שינשאו מדין תורה וקשה דאטו באשה תליא מלתא והא כל חיובא רמי על ממונו של אדם וכמבואר בהרשב"א ובכל הפוס' ואה"נ דלהאי טעמא היה מן הראוי לחייב אפילו ית"ק אלא כיון דאפילו מצדקה פטור וגם אין בדעת המושל ליקח מאת הקטנים מש"ה פטור הקטן מהעריכה אבל אם הגדילו ונעשו בכלל עונשים מהיכא תיתי שאינם מחוייבים עד שינשאו והיכן כתו' פטורים זה בתורה אשר ע"כ מוכרחים אנו לומר שלא נעשה להא"ז ח"ו טועה ומדבר מבלי טעם דמ"ש וזה דין תורה לא קאי עמ"ש וינשאו אלא קאי אמ"ש עד שיגדלו אבל מה שסיים וינשאו אינו אלא מנהגא וזהו שסיים שראה כמה קהלות ר"ל שנהגו כן א"נ י"ל דמ"ש וזהו דין תורה ר"ל מאחר שכבר נהגו כן במנהג הנכון הזה נעשה. דין תורה דבמסים לא המדרש הוא העקר אלא המנהג ואחר שנתפשט והוקבע המנהג נעשה דין תורה זהו הנראה לכאו' בנ"ד שאין יכולים בני העיר לשנות מנהג ולאפסודינהו להבחורים

האמנם ראיתי להמרדכי ז"ל בפ"ק דב"ב : שכת' בשם מהר"ם ז"ל והביאו מור"ם ז"ל בסי' קס"ג שכת' שחייב לשלם על ממון אחרים שבידו ואף אם עכשיו נהגו מאליהן שלא ליקח מס ממה שיש בידו משל אחרים יכולים עתה מקצתם למחות ולו' עד כה סבלנו מכאן ואילך לא נסבול ע"כ וכבר הביא תשובה זו בספר הבהיר אבקת רוכל ולמד ממנה לנדון שלו ולא הביא שום חולק עליו ש"מ דס"ל כוותיה ולא כהחולקים עליו וא"כ בנ"ד מה"ט דמהר"ם באין לבטל המנהג באו' עד כה סבלנו יכולין לבטלו במכ"ש מההיא דמהר"ם שכת' שאפי' קצתם יכולים למחות ולו' עד כה סבלנו כ"ש אם כל בני העיר השייכין במס מוחין וכיון דאנן בתריה דמרן גרירנן לא אכפת לן מהחולקים על מהר"ם ז"ל אבל עכ"פ צריכין אנו להבין דאיך יכולין לסתור המנהג ולחייב לאלו שכבר זכו עפ"י המנהג שלא ליקח מהם איך עתה חוזרים ומפסידים אותם מאחר שכבר זכו והוו כמתני' על הגזל וכמ"ש הרשב"א ואף דהרשב"א מיירי בהיכא דפטור מדינא הה"נ היכא דפטור מכח מנהג דבמנהג במסים הלכה הוא ומה יענה מהר"ם בזה וי"ל בפשיטות אליבא דמהר"ם ז"ל דס"ל דמעקרא כי נהוג אדעתא דהכי נהוג כל זמן שהם יכולין לסבול וסתמו כפי' וא"כ אינו ענין לההיא דהרשב"א דהתם מדינא פטור

וראיתי להר' כנה"ג בסי' קס"ג אות נ"ד וז"ל על דברי מהר"ם ז"ל הללו לכאורה שהמרדכי חולק על מהרש"ך ושמא לא כת' המרדכי אלא לפי דעתו שמן הדין חייב לפרוע מס אבל מהרש"ך מדבר בדבר שיש בו מחלוקת ונהוג כדברי הפוטר אין בידם לשנות המנהג והנדון דס"ל למהרש"ך כמ"ש מהרשד"ם דלא כת' מהר"ם אלא במה שנהגו מרצונם מאליהן אך מה שנהגו מזמן רב מטעם גזרת המלך אינם יכולין למחות בו או כמ"ש מהראנ"ח ומ"ץ דמהר"ם לא איירי במנהג פשוט ומוסכם אלא במנהג בעלמא שנהגו מאליהן בלתי שום קביעות וכו' אבל במנהג שהסכימו בו מתחלה אינם יכולין למחות עכ"ל

והנה לשני התי' הראשונים הנאמרים עולה בנ"ד שיכולין לשנות המנהג דהא בנ"ד מן הדין חייבים הבחורים לפרוע מס אליבא דכ"ע אלא מחמת מנהג פטורים וגם לא נהגו לפטרם מטעם גזרת מלך

אמנם התי' הג' של מהראנ"ח עומד לנגדנו דהכא בנ"ד מאן נימא לן שנהגו מאליהן ולא הוקבע המנהג בהסכמה וכיון שאין אנו יודעי' אם מאליהם נהגו או הוקבע בהסכמה הרי כב כתבו הרשב"א והריטב"א בתשו' שכל מנהג שהוא פשוט תולין שכך הסכימו הראשונים וכמ"ש בתשו' מהרח"א הביאו החק"ל בסי' תט"ו ע"ש י"ל עפ"י מ"ש הר' בתי כהונה בח"א סי' כ"א דק"א ודק"ב וז"ל ואחשבה לדעת שלא לסמוך על מנהג הקדום שכתבו ז"ל אף שבעניני המסים המנהג עקר מ"מ בכה"ג שהוא בשב ואל תעשה שנהגו שלא ליקח לא תקיף חיליה ולפ"ז יש לנו לו' דמאי דמשמע בסי' ק"א דלא חייש לכח המנהג וכו' דס"ל שדוק' מנהג בקום עשה אלים דסתמא אמרינן דהסכימו עליו בתחלה בפי' ובכה"ג הם דברי הרמב"ן והרשב"א שהם בקום עשה אבל אם המנהג בשב ואל תעשה רגילות הוא להיות מתפשט מאליו לאט לאט א"נ י"ל שלא אמרה הר' אלא במנהג רשות שלא מן ההכרח לעשותו אבל כשהמנהג ראוי ויש לו על מה לסמוך שיהיה מצד חיוב מן הדין במנהג כזה תקיף חיליה וכו' עכ"ל וא"כ גם בנ"ד הוא מנהג בשב ואל תעשה ולכ"ע חייב מצד הדין אלא שנהגו לפטרו לא אמרינן בכה"ג שמסתמא הוקבע והסכימו עליו כן מתחלה ועוד הרי כת' החק"ל דמלבד שאין זה מוסכם דבתשובות המיוחסות סי' כ"א ונ"ד נראה דסתרי אהדדי כמו שהקשה הב"י באה"ע סימן ק"ד ויש כאן חזרה עש"ב וכ"כ הר' בני אברהם דבמנהג שהוא גרוע ליכא מ"ד דמסתמא תולין שנעשה בהסכמה וה"נ בנ"ד דמנהג גרוע הוה שהיה רווחא להאי ופסידא להאי אף על גב די"ל דאפשר שכולם הסכימו על עצמם שלא ליקח עריכה מהבחורים כדי שיוכלו במהרה להנשא ואם כן הוי זה מנהג