מר ואהלות קסא

לכתחלה ובכ"מ ס"ל דאפילו בסתם אוהב ושונא כגון הנהו עובדי דמס' כתובות מפסלי אפי' בדיעבד ועוד מנ"ל דלא חזר בו ממ"ש בכ"מ ואדרב' אנו רואים על הרו' דיסוד הש"ע בנוי ע"פ מ"ש בב"י ועוד איך מרן הבין בדעת הרמב"ם דאפי' שונא שאינו גמור פסול אפי' בדיעבד והניח סברת כל הפוסקים ראשונים ואחרונים שהסכימו דוק' לכתחי' ואלו מפורש בדברי הרמב"ם הכי החרשנו אלא דהרמב"ם אינו מבואר דבר זה בדבריו ובהרא"ש מבואר להדיא דאינו אלא לכתחלה ואיך מניח הודאי ותופס הספק אשר ע"כ נלע"ד דאין כאן חזרה כלל דמ"ש בכ"מ מפסלי היינו ר"ל לכתחלה דאין ראיה מלשון מפסלי דהא בכתובות אמרינן לישנ' דפסילנא לך ואינו אלא לכתחלה לדעת רוב הפוסקים וגם בב"י נקט האי לישנא דמפסלי ועכ"ז כ' לכתחי' דוקא ולא בדיעבד והשתא נלמוד סתום מן המפורש דמ"ש בכ"מ נלמד ממ"ש בב"י וס"ל למרן דבין שונא גמור ובין שאינו גמור דוקא לכתחלה ולא בדיעבד וא"כ אליבא דמרן שפסק כהרמב"ם דאפי' שונא גמור אינו אלא לכתחלה א"כ ודאי דיכול לדון ע"י ברירה וכמבואר בדברי מהריק"ו דהיכא דאין איסורא מדאורייתא אלא מדרבנן לכתחילה יכול לדון בזבל"א וכן נראה דעת מהרשד"ם שכת' הרב כנה"ג משמו אות כ' וז"ל על דברי הטור בדין אוהב ושונא גמור דלא אמרו אלא בדיין אחד ע"ש והיינו ודאי משום דס"ל בדעת הב"י אליבא דהרמב"ם דאפי' שונא גמור אינו אלא לכתחי' כמו שונא שאינו גמור ולפי זה אין מקום למה שכת' על מהרשד"ם הר' ברכי יוסף משם הגהה כ"י וז"ל ולפי האמור אין מקום לדינו של מהרשד"ם דאפי' אם הוא עם דיין אחר פסול לדון וכן משמע מדברי הרא"ם ח"א סי' כ"ד וכן מוכח מתשובת ריב"א שהביא מהריק"ו עכ"ל די"ל דכל הפוסקים שכתבו כן היינו משום דס"ל או כדעת הרא"ש דשונא גמור פסול מדינא דאורייתא ואפי' בדיעבד או דס"ל שגם הרמב"ם הכי ס"ל מש"ה פסלוהו אפילו בזבל"א אבל לדעת הב"י ומהרשד"ם דס"ל אליבא דהרמב"ם דאפי' שונא גמור אינו פסול מדינא דאורייתא רק לכתחי' מדרבנן פשיטא דכשר בזבל"א וכן ראיתי להדיא בתשו' חוט המשולש למהר"ש צרור בטור הב' סי' ח' שכת' וז"ל ומה גם שכת' מהר"י קארו בח"מ סי' ז' דבדיעבד דינו דין אפי' שונא גמור ואם הברור הזה שונאו מה בכך הרי הוא גם כן יש לו מי שיברר להפך בזכותו עש"ב: הרי מבואר דס"ל דלדעת מרן אפי' שונא גמור יוכל לדון עז ברירה וכן מבואר בשו"ת הרדב"ז בסימן תקפ"ו שכת' שאפי' פי' שונא גמור אינו פסול לא מן התורה ולא מדרבנן ולא עבר על ד"ת אלא אדברי חכמים שאמרו לא לידון איניש וכו' וכיון דכל פסול השונא אינו אלא חומרא דרבנן ודאי דיכול לדון ע"י ברירה עש"ב

והן אמת שיש לתמוה עליו במ"ש שם דהמורה טעה בתרתי שהשונא אינו פסול לא מן התורה ולא מדרבנן דאטו מאן דס"ל כרש"י והרא"ש והטור והתו' והמרדכי וגם הרי"ף לדעת הב"ח דכולהו ס"ל דשונא גמור פסיל מדינא דאורייתא אפילו בדיעבד יקרא טועה ומכ"ש דאינו מבואר בדברי הרמב"ם דפליג עלייהו ואדרבה מצינו לכמה מהפוסקים ז"ל שייחסו גם דעת הרמב"ם עם כל הנז' וא"כ י"ל דהמורה אפשר דס"ל הכי אפי' אליבא דהרמב"ם והויא הוראתו אליבא דכ"ע ומה שהביא ראיה הרדב"ז מדלא אמרו פסול לדון אלא לא לידון וכ"כ הפוס' אסור לדון וכו' ואם איתא היה להם לפסלו ממש תמהני עליו דהא כל הפוסקי' הראשוני' שהבאנו פסלוהו ממש זולת הרמב"ם שלא ביאר בדיעבד מה דינו ועוד הרי הרמב"ם בפי"ג מהלכו' עדות כת' שהשונא פסול לדון הרי דנקט לשון פסול ואולי דנקט פסול הפך הכשר דנקט בתחי' ובשלמא להב"י ל"ק מזה די"ל דס"ל דלשון פסול יאמר גם על לכתחלה וכדאמרינן בגמר' פסילנא לך לדינא ואינו אלא לכתחלה אלא לדידיה דהרדב"ז דלישנא דפסול קא דייק קשה דהרי נקט הרמב"ם ורש"י לשון פסול וכ"ת א"כ איך נקט הכא לשון איסור י"ל בפשיטות דגבי שונא גמור נקט לישנא דפסול ובסתם שונא נקט אסור ואין לומר דהרדב"ז איירי בסתם שונא דליתא דכל שאלתו היתה על שונא גמור עיין שם באופן דדברי הרדב"ז צריכים אצלי תלמוד

איך שיהיה נמצינו. למדין מדברי הרדב"ז ומהרשד"ם ומרן בב"י ותשו' חוט המשולש דאפי' שונא גמור יוכל לדון ע"י ברירה ואם כן מצאה הקפידה מקום לנוח על מהריק"ש ז"ל שדבר מרורות על מי שמכשירין אפי' שונא גמור עז ברירה וכת' עליהם צל תורתם אשר נתלו בה רועי הרוח לפי מחשבתם המה דברי מהרי"ק וכו' ע"ש שהאריך והכריח דלכ"ע דשונא גמור פסול מן התור' ואינו כשר ע"י ברירה דאיך לא נשא פנים לרבו הרדב"ז שקרי בחיל דהשונא אינו פסול לא מדאורייתא ולא מדרבנן ופגע בכבודו וכבוד מהרשד"ם דלפי מ"ש יש להם למכשירים עמודים חזקים לישען עליהם | בהכשר שונא גמור ע"י ברירה

אמנם לענין הלכה יכול הנתבע המוחזק לו' קי"ל כמ"ד דאם הוא שונא גמור דאינו יכול לדון ע"י ברירה יען שמרן ז"ל לא ידענו דעתו בברור מה כוונתו בדעת הרמב"ם דאפשר כמ"ש בכ"מ וחזר בו ממ"ש בב"י או להפך מש"ה לכתחילה אינו יכול לכופו לקבל השונא ע"י וברירה אם לא בשעת הדחק דלא יש דיינים כי אם אלו והוא מתכוין לדחות הענין מעליו אז כדאי לסמוך על אלו הנז' אפילו לכתחילה ושעת הדחק שאני דהוי כדיעבד

האמנם מ"ש מהריק"ש דאוהב ושונא אינם יכולין לדון אפי' ע"י קבלה שקבלם על עצמו אחרי המחילה ליתא דלא גרע זה משאר פסולים דאורייתא וכ"כ הרדב"ז להדיא בסי' תקפ"ו וכ"ן מתשו' מהר"י אדרבי סי' צ"ג וכ"ן מתשובת מהר"ם מלובלין סי' ג' ואפי באו מאליהק ולא קבלום בפי' מהני כמ"ש הסמ"ע והב"ח בסימן ד' והש"ך בסי' ז' על שאר כל הפסולים ע"ש ועפ"י זה יש ליישב שפיר מה שהקשה בס' חוות יאיר סימן ב' עמ"ש מור"ם ומיהו אם דנו דינהם דין דלפי דברי הסמ"ע והש"ך דאם באו לדין הו"ל כמו