מר ואהלות קנד

גדול להחזיר וכמ"ש העטור ז"ל ואולי יש לייש' דברי התו' דס"ל כמ"ש לעיל דהיכא דנשא ונ"ב לכ"ע אין מחזירין אפי' יש גדול וגם ר"י ור"ן ור"ש מודו בזה ולא נחלקו אלא בלא נשא ונ"ב דאמר מחזירין כשיש גדול ממנו אבל אין גדול ממנו מ"ש עשוי אבל בנשא ונ"ב אף שיש גדול אין מחזירין והיינו דקאמרי התו' דבהא אם עשה עשוי בנשא ונ"כ אבל בלא נשא ונ"ב לכ"ע מחזירין אלא דלר"ח אפי' אין גדול ולשאר אמוראי דוקא בשיש גדול וכל כונתם להוכיח דבלא נשא ונ"ב לכ"ע מחזירין

ועפי"ז נחו שקטו תרי תמיהי שתמה הש"ך כאן בס"ק י"ד אות י"ד על מור"ם בהגהה שפסק בי"ד בסימן רמ"ב דאפילו טעה בשק"ה יוכל לישא וליתן עם חבירו עד שיחזור הפך דבריו של הראב"ד והרשב"א והא אפי' הר"ן גופיה כתב שלענין מעשה אין בו כח לחלוק על אבות העולם ותו דניהי שפסק כן הר"ן היינו לשי' הרי"ף דפסק כר"ח אבל למאי דקי"ל כרוב הפוס' שפסקו כר"ש אינו יכול לחזור ולהתיר והרי מור"ם גופיה כתב דברי הי"א שפסקו כר"ש א"כ דבריו בי"ד צ"ע עכ"ל דהגם דהר"ן לא מלאו לבו לחלוק עליהם מור"ם ז"ל ראה דהתו' ג"כ ס"ל הכי והם אבות העולם והרא"ש ראש האשכנזים על הרוב נמשך אחרי התו' ועוד דגם לר"ש ס"ל למור"ם דהגדול מחזיר וכדעת העטור והנ"י והתוס' וא"כ שפיר פסק בי"ד דיוכל להחזירו ומה שפסק כאן מ"ש עשוי היינו בדליכא גדול להחזיר ובלא"ה י"ל דס"ל למור"ם ז"ל כמ"ש איהו גופיה בסימן רמ"ב דלא כתבו הרמב"ן והרשב"א דשוייא חתיכה דאיסורא וא"י להחזירו אפי' גדול ממנו אלא כגון דליכא סוגיא דעלמא אזלא כאידך אבל אי איכא סוגיא דעלמ' כאידך מודה הראב"ד והרמב"ן דיכול להתירו וכמו שכ"כ משם מהר"ם בגיליון האלפסי ע"ש וא"כ י"ל דמור"ם שכת' דיכול להחזיר היינו בטעה בשקול הדעת וסוגיין דעלמא דלא כותיה דבהא כ"ע מודו דיכול להחזיר דלא כמו שהבין הר"ן מדבריהם אמנם מה אעשה דזה שאמרנו הוא לדעת הרמב"ן והרשב"א אבל אליבא דהראב"ד א"א לו' כן שהרי כ' הרא"ש בפ' אד"מ משם הראב"ד וז"ל דאפי' יש גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא ר"י גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו עכ"ל וא"כ יש לתמוה על מהר"י בפי' אלפסי ועל הש"ך גופיה דאיך כתבו שם בי"ד דהראב"ד מודה דבטעה בשק"ה חוזר אי סוגיין דעלמא דלא כותיה והא אפילו בד"מ לא ס"ל להראב"ד הכי ואם כן ודאי הראב"ד לשיטתיה אזיל משום הכי קאמר דשוייא חתיכה דאיסור' ומ"ש הראב"ד וה"מ מטומאה לטהרה וכו' אבל בחיוב וזכות חבירו המומחה ממנו חוזר ומזכה לאו למימרא דמחזירו אלא דיכול לו' הפך חבירו ונ"מ דאי לא קבלו דמחייבו לשלם וכדא"ל ר"י למ"ז דאי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ולפי זה אין מקום מעיקרא לקו' הר"ן על הראב"ד מההיא דאוקימנא דאגע בהו שרץ וכו' דהראב"ד לשיטתיה אזיל דאף ביש גדול המינו ואפי' בד"מ אין הגדול מחזיר כ"ש באיסור' ולא ס"ל כר"ח כלל דאם לא נשא ונ"ב דמחזיר אלא כאוקמת' דר"ש דלא כמ"ש הש"ך ז"ל דהגם דס"ל להראב"ד כהרי"ף מ"מ באו"ה לא רצו הראב"ד ז"ל וסיעתו להקל ופסקו כמו שהוא עקר לענין הדין עכ"ל

והנה כ' מור"ם ז"ל דהאידנא שמכריחין וכו' לא ישלמו דמה להם לעשות עכ"ל וכת' עליו הש"ך דל"ל ה"ט ת"ל דבלא"ה פטורי' מלשלם כיון דקבילנהו הקהל הוי כמו שקבלוהו הבע"ד וג' הדיוטות שקבלום פטורים מלשלם וכו' ע"ש מה שתי' בדוחק ולעד"ן לתרץ בפשי' דס"ל למור"ם דברירת הקהל לא הוי כנטל רשות מר"ג וכמ"ש ראב"ן להדייא והביאו הש"ך בעצמו בסעיף שאח"ז ורשות ר"ג לא מהני אלא למומחה וכמ"ש כל הפו' זולת הרא"ש דס"ל דמהני רשותא אף להדיוט ומור"ם ז"ל לא ס"ל בהא כהרא"ש דהא פסק מרן בש"ע דלא מהני רשות ר"ג למי שאינו מומחה ולא הגיה עליו מור"ם ז"ל ס' הרא"ש ז"ל ש"מ דלא כותיה ויחיד הוא הרא"ש בדבר זה מש"ה הוכרח מור"ם לומר טעמא דאנוסים אבל רשות הקהל לא מהני לפוטרו וכ"ת אכתי ל"ל רשות הקהל הא בלא"ה יכולין לדון בכפיה דסתם ג' דנין לאדם ע"כ וא"כ אהני רשות הקהל לפטרו מתשלו' וע"ד כן הובררו די"ל דאהני ברירת הקהל דיכולין לכוף אף כשאין הנתבע מסרב אלא רוצה לדון בזב"א ואפ"ה יכולים לכוף וא"י לו' אדון בזב"א וכמ"ש מור"ם גופיה לעיל בסי' ג' דבדיינים קבועים לא יוכל לומר אדון בפניהם אלא בזה בורר ע"ש וא"כ אם לא הובררו לא היו יכולים לכוף אלא דוקא כשהנתבע מסרב וכמ"ש התו' והרא"ש אבל כשאין הנתבע מסרב אז אינם יכולים לכוף אלא זבל"א וכו' אבל עכשיו שהובררו מהקהל יכולים לכוף אף כשנתבע אינו מסרב

והנה העיר שושן ז"ל כת' על דברי מור"ם בחרם או בקנס וכת' עליו הש"ך דל"נ דזיל בתר טעמא דהוי נמו אנוסים ובקנס לא שייך אונס דאונס ממון לא הוי אונס כדלקמן סימן שפ"ח עכ"ל ולע"ד לק"מ דהא הש"ך גופיה כתב בסי' שפ"ח משם הרשב"א והרא"ה והרמב"ן ובעל ס' החנוך דאונס ממון הוי אונס ויכול לומר קי"ל כותייהו ושפיר כת' או בקנס והיינו למ"ד דהוי אונס ועי"ל דהכא כ"ע מודו דאפי' אונס ממון הוי אונס דדוקא לקמן בדין מוסר שלא הו"ל למסור ממון חבירו ולהציל ממונו בזה הוא דאמרי' דלא הוי אונס ולא ימסור אבל הכא שהקהל חפצים בהם לדון ואדרבה מצוה קא עבדי לדון ועלייהו רמו הקהל חייובא והטילו קנס עליהם אם לא ידונו שפיר הוי אונס ומשום הכי פטורים מלשלם כיון דלפעמים אין להם לשלם הקנס ומשום הכי דנין ודאי אין לך אונס גדול מזה ואיך שיהיה מ"ש הש"ך בסעיף ל"ג לא ישלמו וכו' עד כראב"ן וכו' ע"ש לכאורה אין דבריו מובנים דראב"ן מיירי ביחיד מומחה אם לא שנאמר דמ"ש כשאינו מומחה וקבלוהו ט"ס וצ"ל במומחה ולא קבלוהו גם מ"ש דוקא עפ"י המלך הוא דמהני קבלתם אבל קבלת הקהל לא מהני אין דבריו מוכדחים דודאי ברירת הקהל חשיב כקבלוהו וכמש"ל בשם הרדב"ז