מר ואהלות קנב

להחזירו ומשני חדא ועוד קאמר אבל היכא דטעה בשק"ה ואיכא גדול להחזירו והבע"ד לפנינו ויש לו לשלם חוזר הדין ומוציא ומחזיר לבעל דין לסברת הגאון ז"ל ואם אי אפשר להחזיר חייב מד"ד וכן הדין בטעה בד"מ לס' הגאון דפסק כר"מ וסוגיא דאמרה לאו כלום עבד היא אליבא דרבנן דלא קי"ל כותייהו א"נ יש לקיים דברי הב"ח דאע"ג דחוזר אם אפשר להחזיר אם טעה בשק"ה מ"מ לא דמי לטועה בד"מ דטועה בד"מ מעצמו יכול לחזור מש"ה לאו כלום עבד אבל טועה בשק"ה כל שלא החזירו הגדול קם דינא ואם כן טובא עבד

עוד הנה מקום אתי ליישב תמיהות הש"ך הנז"ל עפ"י מ"ש הב"ח בסעיף ו' בד"ה כתב הרמ"ה וכו' ונראה לגירסת הרמ"ה ופירושו דחשיב לר"י טועה בשקול הדעת אפ' לחלק ולומר דהיכא דהתובעים אינם רוצים להחזיר החצי שקבלו התם דוקא אמר"ח כבר הורה זקן אבל אם מעצמם רוצים להחזיר החצי שקבלו חייב הוא שיאמר לו שיחזיר הדין וכו' עכ"ל ע"ש וא"כ י"ל דמ"ש הגאון ז"ל אם ישנו לבע"ד מה שנטל דיש לו להחזיר ר"ל והבע"ד בעצמו רוצה להחזיר דיש מן הדין להוציא ממנו ומחייב הדיין שיאמר לו שחייב להחזיר לאפוקי אם הטעות אינו בשק"ה אלא בסברא ואין לנו ראיה שטעה אז אפילו אם הוא רוצה להחזיר א"ל שאינו מחוייב להחזיר אבל טע' בשק"ה מחייב הדיין שיאמר לו שיחזיר ואם אין לו משלם הדיין מביתו ואם כן מתני' דקתני מ"ש עשוי היא באינו רוצה להחזיר ואפילו שיש לו דאין יכולים להוציא ממנו בע"כ אלא מ"ש עשוי וחייב הדיין לשלם מביתו כ"ז שיטת הראשונים שהבאנו אבל הרמב"ם עשה פשרה בדין זה ופסק דאם לא נשא ונ"ב חוזר הדין ואם א"א להחזיר משלם מביתו ואם נשא ונ"ב מ"ש עשוי וכו' ותמהו בדבריו כל חכמי לב דמנ"ל לו' פשרה זו דאם פ' כר"ח וכהרי"ף רבו וכמ"ש הר"ן ז"ל בחי' א"כ איך כתב דבלא נשא ונ"ב חייב לשלם אם א"א להחזיר והא להרי"ף אליבא דר"ח פטור ואם פסק כר"י ור"ן ור"ש א"כ למה חלק בין נשא ונ"ב ללא נו"ב הא לכולהו הני רבו' חלוק בין נו"ב ללא נו"ב ומה שתירץ הלח"מ דרבינו לא רצה לפסוק כרב האי ז"ל לגמרי מפני הקושיות שהקשה עליו בהלכות ומפני כן הטיל רבינו בין אלו הדיעות של הגאון וההלכות פשרה וסובר דטע' בד"מ אפי' אין לו להחזיר פטור הדיין כיון שהטעות בד"מ לא הו"ל לדין לאסוקי אדעתיה שיהיה טועה בד"מ אלא מזליה דההוא גברא גרם ומש"ה פטור אבל טועה בשק"ה י"ל דדמי למתכוין להזיק לאסוקי אדעתיה שמא יטעה עכ"ל ודברים הללו דחוקי' מאוד דאדרבא איפכא מסתברא דאם טועה בד"מ אין פשיעה גדולה מזו דהגיס לבו וסמך על דעתו ולא ראה אפי' דברי המשנה אבל טעה בשק"ה הא מיהא פסק כדי"ת דאיכא מ"ד הכי ולא אסיק אדעתיה דסוגיין דלא כוותיה וגם דרך הכ"מ בזה דוחק הוא לע"ד

אמנם אנכי העבד דקדקתי בדברי הרמב"ם בלשונו הצח והפשו' וראיתי שלא הלך בכאן בשי' רבו הרי"ף שפ' כר"ח וגם לא ס"ל כהרי"ף שכתב דאי אית ליה לר"מ דינא דגרמי בנזיקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא וכו' שהרי כ' הואיל והוא מומחה חוזר הדין ואם א"א להחזיר פטור וכו' עד ואם א"א להחזיר חייב ואם איתא דס"ל להרי"ף דה"ט שחוזר משום פסידא דבע"ד א"כ כך היל"ל חוזר הדין הואיל ופטור מלשלם דזהו עיקר טעמו. של הרי"ף ולא למיתלי החזרה כיון שהוא מומחה ובתחילה הי"ל להרמב"ם להקדים ולומר דאם הוא מומחה וקבלוהו פטור וכיון דפטור חוזר הדין וכיון שעדיין לא אשמעינן הרמב"ם שפטור מלשלם א"כ ע"כ מ"ש הואיל והוא מומחה חוזר הדין לאו טעמא דמשום פסידא דבע"ד אלא טעמא כמ"ש הנ"י כיון דיש גדול ומברר טעותו מש"ה חוזר וכל היכא דנקט הרמב"ם שחוזר הדין היינו ע"כ בדאיכא אחר לברר טעותו דאל"כ מנא ידעינן שטעה דילמא טעמא קמא עיקר ונקט הרמב"ם מומחה כלשון ר"י ומיהו גם באינו מומחה חוזר כשהיה שם גדול להחזירו כמ"ש ר"ן גם היכי כת' ואם א"א להחזיר במומחה ולא קבלוהו או בהדיוט וקבלוהו שחייב לשלם אלא ודאי דס"ל כדעת תוס' והרא"ש והגאון והמאור ז"ל דגם בדין מחיי' בדינא דגרמי מש"ה חייב אפי' לא נשא ונ"ב דלא כר"ח אליבא דהרי"ף ז"ל וא"כ מ"ש ואם נשא ונ"ב מ"ש עשוי וכו' היינו משום דס"ל להרמב"ם דבזאת החלוקה כ"ע מודו בה דאפי' ר"י ור"ן ור"ש לא נחלקו על ר"ח אלא משום דס"ל דגם בלא נשא ונ"ב מחייב מד"ד בשא"א להחזיר אבל נשא ונ"ב דהוי כמזיק בידים כ"ע מודו דאפי' יש גדול להחזיר מ"ש עשוי וכו' דכיון דטובא עבד קנסינן ליה דאמרינן מ"ש עשוי ולא אמרי' שיחזור הדין וה"ה דהו"מ לשנויי אליבא דר"ן ור"י דתרתי מתניתין דקתני מחזירין ודקתני מ"ש עשוי וכו' תרוייהו בדאיכא גדול להחזיר ומתני' דמחזירין בדלא נשא ונ"ב ואם א"א להחזיר חייב מד"ד ומתני' דדן וכו' בנשא ונ"ב דטובא עבד וקרוב למזיק בידים אלא דרצה לשנויי דהני תרי מתני' בלא נשא ונ"ב ומתני' ד דמחזירין ביש גדול להחזיר ומתני' דדן וכו' באין גדול להחזיר וכ"ת א"כ לפי"ו למה לא אשמעינן הרמב"ם ג"כ בחלוקה זו דמומחה ולא קבלוהו או בהדיוט וקבלוהו דאפי' לא נשא ונ"ב אם אין גדול להחזיר דמ"ש עשוי ואינו חוזר אפי' היכא דאפשר להחזיר ואפ"ה משלם מביתו דזהו עיקר תי' ר"י ור"ן די"ל דס"ל להרמב"ם דזאת החלוקה פשיט' ומהיכא תיתי דחוזר כיון דליכא גדול לברר טעותו ולא הוצרך הרמב"ם לאשמעינן כזאת ועוד דמילת' דלא שכיחא היא שלא ימצא גדול מההדיוט להחזירו מש"ה לא הוצרך הרמב"ם לבאר זאת החלוקה זהו הנלע"ד ליישב שי' הרמב"ם עפ"י הבנת הנ"י ז"ל בדעתו

וראיתי להר"ן ז"ל בפ"ק דע"ז על הא דאמרי' הנשאל לח' וטמא לא ישאל לח' ויטהר שכתב בשם הראב"ד והרמב"ן ז"ל דטעמא משום כיון דאסרה הראשון שויא חתיכא דאיסורא וכו' ואפי' הוא גדול ממנו בחכמה ובמנין אינו רשאי להתיר והיינו דוקא בשקול הדעת וכו' אבל