מר ואהלות קלו

מקנסא וכמ"ש הש"ך בסימן שפ"ז ע"ש אבל לרב ששת דס"ל דקם דינא חשיב דבור כמעשה ומחייב מדין מזיק וכמו שמבואר כ"ז בתו' והרא"ש ואפילו אליבא דרבנן מחייב ואם כן שפיר הוכיח הרי"ף דע"כ לית ליה לר"מ דינא דגרמי בדיינא דאי אית ליה אם כן אין לך אדם שיעשה דין לעולם וכיון דכל. דינא דגרמי אינו אלא קנסא אם כן מחמת חששא זו שלא יהיה דין לעולם ראוי שלא לקנסו אבל לר"ש דאית ליה קם דינא ודבורו כמעשה ומחייב מדינא משום מזיק א"כ אין ראוי לפטרו מהך חששא שלא יהיה דיין כיון דמדינא מחייב אין אנו חוששין להך חששא דלא וכו' וכ"ת הניחא טימא את הטהור וזיכה את החייב אבל טיהר את הטמא דאיך אפשר לומר קם דינא ומ"ש עשוי והיאך אפשר שיהיה טהור בשביל טעותו דליכא לשנויי השתא כמ"ש התו' שערבן בה"ב עם פירותיו דא"כ צ"ל דמחייב מדינא דגרמי וא"כ הדרא קו' הרי"ף לדוכתה ונראה ליישב דס"ל להרי"ף אליבא דר"ש כמ"ש הר"ן ז"ל בחדושיו בפ' אד"מ וז"ל הדברים כפשטן משום כיון דטהר את הטמא הרי זכה לו הדבר ההוא עפ"י דינו והרי הוא שוה ממון וכשיודע אח"כ שטעה בשקול הדעת שהיה טמא הרי הוא כדן את הדין וזכה את החייב שאף על פי שמן הדין היה לו לשלם כיון שזיכהו בדינו זכה ולא הדר דינא ומשלם להאיך מביתו ה"נ כיון שטעה בשקול הדעת שטהר את הטמא הרי זכה בו בעה"ב לא שישאר הטמא טהור ומה שעשה עשוי דקאמרן היינו לענין תשלומין שכל מקום שההוראה קיימת הוא חייב בתשלומין עכ"ל והגם שדבריו אלה אינם ברורים לע"ד ואין דמיונו עולה יפה ח"ו דלא דמי לזכה את החייב דכיון שהוא תופס בממונו ומוחזק בו ועל ידי טעותו חסרו ממון לחבירו מש"ה ראוי להתחיי' בתשלומין אבל טיהר את הטמא ולא חסרו כלום לחבירו והוי טמא מעיקרא ומה הפסידו עד שנחייבו בתשלומין והרי עינינו הרואות שיש כאן טעות ומה שפסק בטעות פסק ומה גרמי יש בזה וזה דומה ממש לחייב את הזכאי ועדיין לא זכה התובע במעות שכתב הרמ"א ז"ל דחוזר הדין ופטור וכתב הש"ך ז"ל שדין זה של הרמ"א מוסכם מכל הפוסקים ואפי' הרא"ש זולת הטור ע"ש איך שיהיה על פי דברי הר"ן אלו נתיישב שפיר אליבא דרב ששת

האמנם ק"ל על זה דאם כן היכי אמרינן >בבכורות בפרק עד כמה לימא תנן סתמא כר"מ והא אפי' כרבנן אתייא ואפי' לא נשא ונתן ביד אליבא דרב ששת דדיבורו חשיב מעשה וי"ל דאה"נ וסוגייא דהתם אליבא דר' חסדא דלא ס"ל כרב ששת דס"ל דטעה בשקול הדעת לרבנן חייב דלא חשיב דבורו כמעשה כיון דאליביה חוזר הדין כשלא נשא ונתן ביד וכמו שתי' הרא"ש ז"ל בתי' שני ע"ש

הכלל העולה דלתוס' והרא"ש והר"ן משם צ האחרונים והב"ח לדעת הגאון והב"י לדעת הרי"ף ומור"ם ז"ל ולדעתי גם רש"י הכי ס"ל וכמש"ל דלכולהו טעמא דמומחה שקיבלוהו דפטור מתשלומין הוא מטעמא דהרא"ש ז"ל דכיון דבלא קבלוהו יכול לכוף אהני קבלתו דהוי כאלו פירש בין לדין בין לטעות ונפקא מינה בזה לזמן הזה דליכא מומחה שיוכל לכוף א"כ אם קבלוהו אינו פטור מתשלומין דיכול לומר לו לא קבלנוך אלא לדון דין תור'וגם כלהו פוס' הנז"ל ס"ל דבג' הדיוטות וקבלום פטורים מלשלם מה"ט של הרא"ש וכן כתב הרב בעל העיטור להדיא דג' הדיוטות וקבלום פטורים מלשלם כדין מומחה שקבלוהו דלא כהש"ך שהכריע בזה כדעת המאור ז"ל ומהר"ם ז"ל דס"ל דחייבים לשלם נגד כל הני רבוותא שהבאנו ומי יוכל להוציא ממון מהדין שהוא מוחזק נגד כל אלו הפו' דשפיר יכול המוחזק לומר קי"ל כותייהו ומכ"ש לדידן שדעת מרן כן דפטורים אליבא דהרי"ף והרא"ש והרמב"ם ז"ל ולפי זה גם במומחה בזמן הזה שקיבלוהו אע"ג דאינו יכול לכוף ויוצא לפי דעת הרא"ש ודעמיה שחייב בתשלום אם טעה דהא הרא"ש לא פטרו אלא משום דבלאו הכי יכול לדון בכפיה מש"ה אהנייא קבלתו בסתם שאם טעה פטור מתשלו' אבל היכא דא"י לכוף כמו בזמן הזה אם קבלוהו וטעה חייב בתשלום וכדכתיבנא לעיל דהא בהא תלייא מ"מ יכול המוחזק לומר קי"ל כהמאור והש"ך ודעמייהו דטעם המומחה דפטור הוא משום אונס א"כ ה"ט שייך אף בזמן הזה אמנם אנן בדידן דבתר מרן גרירנן והוא ס"ל כדעת הרי"ף שטעם המומחה שקבלוהו דפטור מטעמא דהרא"ש ז"ל וכדכתיבנא א"כ חזר הדין דבזמן הזה דאינו יכול לכוף המומחה ולדון בע"כ של חבירו אם קבלוהו בסתם חייב בתשלו' וכדכתי' דלא כהש"ך ז"ל שפסק בפשיטות דפטור אלא אדרבא דחייב בתשלומין

אמנם עדיין אנו צריכין להבין אליבא דהרא"ש דס"ל דאם הוא מומחה וקבלוהו דפטור משום דהוי כאלו פירש בין לדין בין לטעות אי הוי טעות משנה ג"כ בכלל ואם אי אפשר להחזיר פטור המומחה מן התשלום או נימא דלא קבל טעותו כי אם דוקא היכא דטעה בשקול הדעת והנה ראיתי להרדב"ז ז"ל בח"א סי' שכת' דאפי' פירשו שקבלוהו: בין לדין בין לטעות בכלל קבלה זו לא נכנס מי שטעה בדבר משנה דלא קבל טעותיו כ"א דוקא היכא דטעה בשקול דעת אבל לא טעות משנה ולכאורה דבריו תמוהים דאם הוא מומחה וקבלוהו בפירוש בין לדין בין לטעות לפי טעם הרא"ש ז"ל יוצא אפי' אם טעה בדבר משנה פטור דהא כל טעם דפטר הרא"ש במומחה בדקבלוהו הוא משום דל"ל שקבלוהו דהא בלא קבלוהו יכול לכוף ולדון בע"כ ול"ל קבלוהו אלא ודאי דאהני קבלה בסתם כאלו פירשו בפירוש בין לדין בין לטעות ובודאי שאם שקלוהו בסתם שפיר מצינן למימר דלא קבלו טעותו כ"א טעה בשקול דעת דוקא אבל לא אם טעה בדבר משנה אבל היכא שקבלו למומחה בפירוש בין לדין בין לטעות פשיטא דקבלוהו אף אם טעה בדבר משנה דהא אם איתא דקבלתם היתה דוקא אם טעה בשקול הדעת ל"ל לפרושי בהדיא שקבלוהו בין לדין בין לטעות הא בלא"ה אפילו. קבלוהו