מר ואהלות קכט

שחייב נזק וכו' ומש"ה שכיחי טפי הני ארבע דברים מהנזק ודברי הלח"מ נכוני' בטעמם ועמ"ש הטור דשליחותייהו דקמאי עבדינן ראיתי לה' גינת וורדים בא"ח סי' ט"ו כלל ג' שהקשה על הטור דכיון דכבר מתו הדיינים הסמוכים בא"י פסק שליחותייהו ובכל מקום שהוזכר בתלמוד לישנא דעבדי' שליחותי' באותו הזמן היו בחיים אבל השתא דליכא שום מומחים כלל איך יצדק לומ' דעבדינן שליחותייהו דקמאי וצ"ע עכ"ל ותלונה זו לאו על הטו' אלא על התו' שכ"כ להדיא בסוף פרק המגרש ע"ש עם שאינה קושיא כלל עפ"י מה שראיתי להר"ן בחי' למס' סנהדרין שכתב בשם הרמב"ן ז"ל וז"ל ואותה סוגיא וכו' או כדי שלא ישתמשו ההדיוטות בכתר המומחין אסרה תורה שלא לבא לפני הדיוטו' וזהו שאלתו של אביי לרב יוסף כלו' אפי' שתקנו חז"ל שיהיה הדין כשר בהדיוט עדיין איסור זה במקומו עומד ואין בכח החכמים לבטל זה הענין ליטול כתרן של מומחים ותי' לו דשליחותייהו קא עבדינן והם שנתנו כח לדון בהדיוטות הם עצמן מוחלים על כבודם בזה עכ"ל הנה מבואר מדבריו דהם תקנו בהדיוטות ומחלו על כבודם עד סוף הדורות וא"כ אפי' שכבר מתו לא פסקה תקנתם ומחילתם ופירוש שליחותייהו עבדינן ר"ל רצונם וגזרתם ותקנתם קא עבדינן ודו"ק

ומעתה נבא לשאלה דידן אי נזקי אש ובור בכלל מילי דשכיחי ואית בהו ח"כ ודנין אותם בזמן הזה או לא והנלע"ד בפשיטות דהוו בכלל הני דשכיחי ואית בהו ח"כ ודנין בזמן הזה כנראה מסתמיות הרי"ף והרא"ש והטור ז"ל שהרי הביאו כל הדינין דשייכי לנזקי בור ואש בארוכה ולא כ כתבו האידנא אין דנין כמו שהביאו דין התם והמועד בקצרה וכתבו דהאידנא אין דנין ונ"מ דאי תפס ש"מ דס"ל דאש ובור שכיחי ודנין אפי' בזמן הזה

שוב ראיתי להרמ"ה בחידושיו שכתב להדייא דהוו כמו הודאות והלואות דאש דרכו לילך ולהזיק בור נמי תחלת עשייתו לנזק וכן כתב ה המרדכי בשם אבי העזרי וכן כתב הגהות אשרי בשם ר"ח וכ"כ המאירי ואף שמהרי"ח נסתפק מ"מ אין ספיקו מוציא מידי ודאי של אלו: ומהתימא מרש"ל ז"ל שכתב בפשיטות דאין דנין אותם בזמן הזה משום דלא שכיחי דמה יענה בכל האי דכתיבנא שוב ראיתי בתשו' הר' שבות יעקב סי' קל"ו שדחה דברי מהרש"ל בראיות עצומות עש"ב

אמנם מה שהביא ראייה ברורה מהא דאיתא בהגוזל גבי רב אשי ששרף שטר וכו' ומסוגיא זו למד הטור דדנין דינא דגרמי בזמן הזה ומהא שמעינן דגם דיני האש דנין וכו' עש"ב. ראייה זו איני מכיר דהתם ה"ט שחייבו לאו מטעם האש אלא מטעם שהוא הזיקו בידים ומה לי שישרוף השטר באש או יאבדנו או יקרענו ביד או בכלי ואדם מועד לעולם ואדם המזיק דנין בזמן הזה ואף דקי"ל דאשו משום חיציו וכר"י מ"מ מודה ר"י דחייב נמי משום ממונו היכא דכלו חיציו כמבואר בגמ' גם מה שהביא ראיה ממאי דק"ל אשו משו' חיציו יש לדחות דאה"נ דכל היכא דהוי מכחו הוי בכלל האדם המזיק אבל היכא דכלו חיציו והוי משום ממונו אה"נ דאין דנין בזמן הזה והא דלא קאמר איכא בינייהו הא י"ל דאיכא בינייהו נמי טובא כמבואר בפרש"י ותו ולא קאמר ואיכא למימר דזה נמי בכלל א"כ י"ל דזו נכללת במאי דקאמר אפי' ד' דברים ור"ל דהוי כמו אדם המזיק דחייב בד' דברים וממילא משמע דדנין בזמן הזה ולמ"ד משום ממונו א"כ לא הוי כמו אדם המזיק מש"ה פטור מה' דברים וממילא אין דנין בזמן הזה דלא שכיח ואיך שיהיה שאר ראיותיו הם אמת וצדק דנזקי בור ואש שכיחי ודנין בזמן הזה דלא כמהרש"ל ז"ל ולענין שאלה השנית אי דנין בזמן הזה גזילות הבאות ע"י חבלות הא ודאי דיכול המוחזק לו' קי"ל דדעת מרן דגזילות ע"י חבלות אין דנין וזה פשוט

והנה אף לדברים שאין דנין בזמן הזה מ"מ מנדין וכמו שפסק שם הש"ע כדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש בתשובה סי' ק"א וכתב המבי"ט בח"ב סי' ל"ה וצ"ג דמנהג זה נוהג אפי' בזמן הזה ומביא ראיה מהרא"ש והרשב"א וכן מתבאר מדברי הרדב"ז בח"א בסי' ר"ך

וראיתי להרב כנה"ג ז"ל שכת' וז"ל ויש לתמוה עליהם אין לא השגיחו בדברי רבי' בעל הטורים בסי' ת"ך ור"ל שמשם נראה דהרא"ש ס"ל דאין לנהוג כן ע"ש עכ"ל ולא ידעתי תמיהא זו דאע"ג דאפשר דהרא"ש חזר בו בפסקיו מ"מ כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש בתשו' ס"ל כמנהג ב' ישיבות בודאי למ"ש הרא"ש בתשובה אנו שומעין ולא כמ"ש בפסקיו ומכ"ש דהרשב"א ג"כ הכי ס"ל והראייה על זה שהרי מהרשד"ם בי"ד סי' רי"ב הבין שהרא"ש חולק עם הרי"ף ועכ"ז כתב דמאחר דדברי הגאונים הם מן התקנה וכו' ע"ש הרי שהסכים לנהוג כהרי"ף והגאונים דלא כהרא"ש וכן בסי' ק' וסי' ק"ץ הביא ס' הרי"ף של מנהג ב' ישיבות ומכ"ש שנוכל לו' דס"ל דלא פליגי הרא"ש והרי"ף כמו שכתב הרב בדרישה ומ"ש הטור ואני כתבתי למעלה דעת א"א הרא"ש י"ל דכוונתו אמה שהביא תשובת רבינו האי גאון דס"ל דרפוי ושבת דנין אפלו בזמן הזה ועל זה כתב ואני כתבתי למעלה כלו' שהרא"ש חולק וס"ל שאין דנין רפוי ושבת בזמן הזה א"נ מ"ש הטור ז"ל ולא נהירא קאי גם לדברי הרי"ף ואע"ג שכתב הרא"ש דאפש' דמתקנת הגאונים בדרך אפשר אמרה אבל האמת אינו כן דנהי דתקנת הגאונים לנדות וכו' מ"מ לא כמ"ש. הרי"ף דבעי ליתן שיעור מאי דחזי דמשמע דצריך ליתן כל ההזק אלא דתקנת הגאונים דבעי ליתן שיעור קרוב ולא כל הנזק דאם כן אין לך גוביינא גדולה מזו אבל בקרוב לשיעור ההזק מודה הרא"ש וכמו שהביא הרא"ש אח"ך דברי רב שרירא וגם הטור אחר שכתב ולא נהירא הביא דברי רב שרירא משמע דבזה כ"ע מודים ואם כן בין שנאמר דהרי"ף והראב"ד ז"ל מדינא קאמרי בין שנאמר מתקנתא מ"מ הרא"ש ס"ל כדברי רב שרירא וס"ל להרא"ש שמנהג ב' ישיבות כמ"ש רב שרירא ולפ"ז אינו סותר הרא"ש בתשובה למ"ש בפסקיו