מר ואהלות קכז

דבשת וצער אינם דומין להם ועוד דהרי מרן קאמר ואין לך נישום כעבד אלא נזק בלבד הא שאר דברים דאינם נישומין כעבד וכו' ומ"מ צער ובשת וכו' הרי מבואר מלשונו דבשת וצער אינם צריכין שומה רבה כעבד והיה מן הראוי לגבותם בבבל אלא משום דלית בהו ח"כ אבל בענין השומא דומין הם לרפוי ושבת ואיך מבין מדברי מרן דטעם צער ובשת משום דצריכי שומא הפך המובן מדבריו ולולי דבריו ז"ל הייתי אומר דהיכא דליכא ח"כ יהיה מה שיהיה אפי' שיש בו כמה דברים למעליותא לא עבדינן ינן שליחותייהו כיון דליכ' טעמ' דנעילת דלת והיכא דאיכ' ח"כ אי הוי חד למעליות' עם הח"כ כגון שאינו צריך לשומא רבה כעבד כמו רפוי ושבת דנין אע"ג דלא שכיח כולי האי אבל אי ליכא תרתי למעליותא כגון נזק אף ע"ג דאית ביה ח"כ כיון דאית ביה תרתי לגריעותא דנישום כעבד ולא שכיח והגמ' דקאמר דבעינן ח"כ ושכיח לאו דוקא הני תרי אלא ה"ה אם יש עם ח"כ חדא אחריתי למעליותא סגי אע"ג דלא שכיח כנלע"ד גם מ"ש הרב ראש יוסף בכוונת דברי מרן ז"ל אין במשמעות דברי מרן כן וע"ק על דבריו ממאי דאמרינן בגמרא אמרי כי וכו' אלא פוק חזי ומאי קושיא לימא דזה צריך אומדנא רבה וזה אינו צריך ויש ליישב בדוחק ועוד קשה כיון דעקר הנזק שכיח ויש בו ח"כ ליעבוד שליחותייהו משום כדי לנעול דלת בפני עושה עולה ומ"ל דבר שצריך אומדנא נא רבה או אין צריך אלא ודאי דעקר הנזק לא שכיח

והב"ח כתב דנזק בעי אומדנא רבה הו"ל קנסא דאין גובין בבבל ולא משום דלא שכיח וכו' אדם באדם וכו' היינו נזקי אדם באדם בלחוד דומיא דשור בשור ובסי' צ' כת' דהו"ל קנסא גם לענין הודאה וכתב כל זה כדי ליישב תמיהת הר' המגיד שתמה הרבה על הרמב"ם מברייתא דר' אושעיא דקרי לנזק ממונא ע"ש בפ"ז דחובל ובא הב"ח לתרץ דכיון דבעי אומדנא רבה ואין דנין אותו הו"ל קנסא גם לענין הודאה ואנכי העבד לא ידענא מאי קאמר דאם כוונתו לו' דכמו דמטעם דבעי אומדנא רבה חשוב קנס ואין דנין אותו ה"נ לענין הודאה חשוב קנס ואה"נ דאפילו במקום ובזמן דאיכא מומחין ודנין אותו אעפ"י כן לענין הודאה חשיב קנס ועל זה סמך הרמב"ם וקראו קנס לענין הודאה זה תימא וכי רבא פליג אברייתא שהביא הרב המגיד שממנה מוכח שהוא ממון ואם כוונתו לו' דכיון דנישום כעבד ואין דנין ה"נ לענין הודאה אבל אה"נ דבזמן דאיכא מומחין ודנין אותו יש לו דין ממון ואינו נפטר בהודאתו גם זה א"א שהרי הרמב"ם בפ"ה דחובל איירי מדין תורה בזמן דאיכא מומחין ועכ"ז כת' דאם הודה מעצמו פטור וכמ"ש איהו גופיה לקמן בסעיף יו"ד ומוכרח לו' כן דאי איירי הרמב"ם בזמן הזה דליכא מומחין איך כתב דאם הורה פטור והרי צריך הודאה בב"ד ודייני ח"ל אינם ב"ד לענין הודאה כמ"ש הטור ועוד דהו"ל להרמב"ם לאשמעינן תחלה דין תור' היכא דאיכא מומחין דאינו פטור בהודאתו ואח"כ לישמעינן דין. זמן הזה דפטור בהודאתו אלא דמוכרח לומר דהוי קנס אפילו בזמן דאיכא מומחים וא"כ הדרא קושיית הר' המגיד לדוכתה ועוד דקאמר אדם באדם דממונא וכו' הרי אע"ג דרבא קאמר כל הנישום ואין דנין אותו עכ"ז קרי ליה ממונא ובשלמא להר' המגיד כבר כתב ז"ל דמשאר שהם ממון קא פריך אלא להב"ח שפי' אדם באדם היינו נזק דוקא קשה כדכתיבנא באופן שלא העלה מזור לשום קושיא מקושיות הרב המגיד ז"ל

איברא דעקר דברי הר' המגיד שכתב דמאי דפריך אדם באדם דממונא משאר קא פריך שהם ממון ולא מן הנזק שהוא קנסא ולא ממונא ופי' דבריו הר' לח"מ מפני שאדם באדם איכא בשת ורפוי ושבת שהם ממון ולא עבדינן שליחותייהו פריך מנייהו דליעביד שליחותייהו ותי' זה נפלא ממני שהרי רפוי ושבת מבואר בדברי הרמב"ם בפ"ז מה' סנהדרין דעבדינן שליחותייהו דשכיחי ויש בהם ח"כ וכת' שם הרב הכ"מ דמדינא קאמר הרמב"ם דנין לרפוי ושבת ולא מן התקנה ע"ש וא"כ לא נשאר הפרכא כי אם מבשת ואי מבשת פריך מאי משני אדם באדם דלא שכיח והרי בשת שכיח ושכיח וכדפריך בתר הכי ש"מ דס"ל דבשת שכיח ועוד מאי פריך בתר הכי הרי בשת דשכיח והיא בעצמה קושיא קמייתא וצ"ע והנה הרב לח"מ בפ"ג דחובל הקשה על דברי הרמב"ם דס"ל דנזק הוי קנסא מדאמרינן בגמ' והרי בשת ופגם דשכיח וכו' ופגם היינו נזק ולפי דברי הרמב"ם דהוי קנסא מאי פריך מניה הא בקנסא לא עבדינן שליחותייהו עכ"ל: ותמה אני עליו דאע"ג דס"ל להרמב"ם דנזק הוי קנסא מ"מ בפגם דבתולה פסק להדייא בפ"א דהלכות נערה שהוא ממון ואם הודה אינו פטור ובודאי שלפי דעת הרמב"ם דיש לחלק בין נזק דאדם לנזק דבתולה דהוי היזק ניכר דמעקרא היה לוקח בה אביה מאה כסף ועכשיו חמשים אבל נזק דאדם אינו ניכר כ"כ דאינו רוצה למכור עצמו ואפי' שאין זה חילוק אמתי מ"מ לדעת הרמב"ם שפיר פריך מניה והרי בשת ופגם וליכא לאקשויי על דברי הרמב"ם אלא מאי שנא נזק אדם מנזק דבתולה וזה כבר הקשה אותה הרב המגיד עם שאינה כל כך קושייא לדעת הרמב"ם ואם כן מה חדש הרלח"מ אדברי המגיד גם מה שתי' הר' ז"ל דכי שני כי עבדינן שליחותייהו וכו' אפשר דהדר משנוייא דשני וכו' גם בזה דבריו תמוהים חדא דא"כ אמאי לא חזר והקשה לו מכפל וד' וה' דהם מצויין ושכיחי תמיד לדעת הרמב"ם בפ"ה מה' סנהדרין ואמאי שתק לו מכפל שכבר הקשה אותה ועוד אמאי לא קאמר אלא כדאמר בתר הכי ועוד דאמרינן בהחובל ושור בשור גובין וכו' ופרש"י התם דקי"ל פלגא נזקא קנסא בפ"ק דבב"ק מש"ה אין גובין בבבל והשתא לפי דברי הלח"מ מה בכך אי הוי קנסא כיון דשכיח ואית ביה ח"כ ליעבו' שליחותייהו אלא ודאי דלא הדר משנוייא דבקנסא לא עבדינן שליחותייהו מטעמא דאין רשות לדון ש דיני קנסות בח"ל: