מר ואהלות קכא

בתרי ענייני כגון על האי עניינא של המתנות שנשאל הר' פרי הארץ שם על המתנות והשי' שהם לבעל אף עפ"י שבדמשק נוהגין שהמתנות בכלל החלוקה דמשום שכתו' כמנהג דמשק לא יחוייב להיות נוהגין ככל מנהגי דמשק דאין לומדים מהחלק על הכלל וכאן פצ"י אין נוהגין לחלוק אלא דוקא הנדונייא מה שהוא גם כן בעין אבל המתנות הם לבעל אע"ג שכותבין כמנהג ק"ק דמשק באופן דליכא ראייה כלל ממ"ש כמנהג דמשק די"ל כדכתי' על עקר דין של החלוקה שנהגו לחלוק לאפוקי ק"ק המסתערבים דלית להו האי תקנה והאי מנהג ואין לדחות ולו' דלא כת' מרן דאין לומדים מן החלק על הכלל אלא בתרי ענייני כגון ההוא נדון דהר' פרי הארץ שהיה על המתנות משא"כ בנ"ד דלא הוו תרי ענייני דה"ט שנהגו לחלוק משום שלא הניחה זש"ק הא ליתא דאדרבא אית למימר מסתמא דנהגו עפ"י הדין כיון שאנו יכולין לפרש כדכתי' ועוד דגם הכא הוו תרי ענייני חדא דנהגו לחלוק כשלא הניחה זרע כלל ואפי' אם הניחה זרע בעינן שיהיה זש"ק ולא נפל ועוד דהר' לב שלמה עצמו כת' דיתכן לפרש מ"ש בכתובה כמנהג ק"ק דמשק אשאר דברים ולא על מנהג שנהגו דבעי שיחיה ל' יום ע"ש וכ"ת הרי כת' לב שלמה שם דלעולם מיפינן וצריך ליפות כח יורשי האשה ולא בתקנת טוליטולא לבד אלא בכל תקנה ומנהג ההשבון לפי דמעקרא כל תנאי ההשבון מתייחס לתקנת טוליטולא שהם התחילו לתקן א"כ בכל מיני תקנות ומנהג של ההשבון יפה כח יורשי האשה כי כן כוונת המתקנים הוגררו אחרי תקנת טוליטולא ע"ש לק"מ כלל דהרב ז"ל לשיטתיה אזיל דס"ל דאפי' בלא מנהג מן הדין בעי שיחיה ל' יום משום דלשון בני אדם עכשיו לא מקרי זש"ק עד שיהיה בן ל' יום אבל אנן לדידן שכבר דחינו דבריו לעיל בראיות ברורות מכל הפוס' שהבאנו לעיל דלא ס"ל כוותיה וכמש"ל וא"כ לדידן אדרבא בעינן טפי ליפות כח הבעל הזוכה מן דין תורה יותר מכח יורשי האשה הבאי' מחמת תקנה ומנהג וכדכתי' לעיל בשם תשו' מרן אה"ע ועוד הרואה יראה דתשו' של מרן הלזו היא כנגדו שכתב דלעולם צריך ליפות כח הבעל דיורש מדינא נא מכח יורשי האשה שבאים מחמת התקנה ע"ש ודוק

באופן דמכל האמור מוכח דיש להסתפק בכוונת מ"ש בכתובה כמנהג ק"ק דמשק וכבר כתב הר"ן אם הוא ספק בתקנ' הלך אחר הדין והוא מוסכם מכל הפוסקים ז"ל

באופן הכלל העולה בנ"ד שזכה הבעל במה שבידו ואין יכולין להוציא ממנו כלום להחזיר ליורשי האשה בין לפום דינא בין לפום טענת מנהג דודאי יכול הבעל לומר קי"ל דליכא מנהג כיון דהוי דבר דלא שכיח וכמ"ש מהריב"ל ז"ל דכל הפו' הראשונים והאחרונים שהבאנו לעיל פש גבן לברר אם חייב להחזיר מטעמא דנשבע על תנאי זה וספק שבועה להחמיר כי מהריב"ל שם בח"ד סי' קי"ד כת' אעפ"י שנשבע החתן על תנאי זה לא נשבע אלא על הדבר המתחייב בו מן הדין ע"ש וכתב על דבריו הרב לב שלמה שכמעט שכל הפוסקים חלוקים עליו בזה וכולם ס"ל דספק שבועה להחמיר אסיק שמהריב"ל יחיד בדבר הזה ואפי' המוחזק אין יכול לומר קי"ל כוותיה ומכח זה אסיק הלכתא שם דמכח שבועתו חייב להחזיר ליורשי האשה שלא יכנס ברשת השבוע' ע"ש שהאריך בפרט זה הרבה

ואני אומר כבר הרב ז"ל עלה בדעתו לזכות יורשי האשה באיזה אופן שיהיה הן מדינא הן מכח השבועה אשר מתוך זה לא עלה על דעתו דעת עליון לעיין בספרי הפוסקים דאלו שלטו עיני הר' ז"ל בדברי הפוס' שאביא בע"ה לא היה מחייב לבעל בשום שבועה להחזיר ראשון בקדש מ"ש הרב בעל פרח מטה אהרן בח"א בסי' שיצא לחלק בחילוק נאה שבנדון דידן דכולהו דפליגי על מהריב"ל ז"ל מודו דהולכין בס' שבועה זו להקל והביא תנא דאורייתא שאיהו ג"כ יצא לחלק כמוהו מנ"ר מהרזט ז"ל עש"ב

ועוד הביא חלוק אחר מדברי מהרי"ט ח"א סימן ס' דלפי האי חלוק שחלק יוצא בנדון דידן לכ"ע לא אמרינן ס' שבועה להחמיר וכ"ע מודו למ"ש מהריב"ל בסי' קי"ד והגם שהביא עוד חילוק אחר מהסמ"ע שיוצא ממנו לכאורה ג"כ בנ"ד דלא אמרינן ס' שבועה להחמיר אלא דאין זה אלא כשתחלת חיובו בשבועה אבל היכא ששעבודו היה מתחלה ואחר כך נשבע לשלם כיון דהחיוב ליתיה גם השבועה ליתא וכו' ע"ש וא"כ בנ"ד שאנו תופסים מהחתן קגו"ש וש"ח על תנאי זה הוי כתחלת שעבודו וחיובו בשבועה שהרי הכל היה בבת אחת ולא דמיא לההיא דהסמ"ע אמנם אי איכא ראיה לנ"ד הוא ממ"ש בספר ריח שדה בסי' ו' שהאריך והעלה דבכה"ג דבנ"ד שאומרי' קנין ושבועה לא קנין יש ולא שבועה ע"ש ואף שסיים שאין בו כח להקל משום זלזול השבועה ע"ש מ"מ למדנו מדבריו דאין בזה איסור דאורייתא אלא מדרבנן ובודאי דהוי כשאר ספיקי דרבנן דקי"ל לקולא ובודאי דבספיקא דרבנן אין להוציא ממון

ועוד הרי כתב הרב עדות ביעקב סימן ל' בשמו ושם אביו דהא דפליגי על מהרי"בל וס"ל דספק שבועה להחמיר אינו אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבוע' שכותבין עכשיו שנשבע בתכ"ף אינה אלא מדרבנן וספיקה לקולא ככל איסורי ספיקי דרבנן ואין מוציאין ממון עש"ב: : ואני מוסיף על דבריו מכ"ש בזמן הזה שכמעט על הרוב כל החתנים אין מוציאים שבועה מפיהם בבטוי שפתים אלא פושטים ידיהם וקונים מידם והם שותקים ומרכינים בראשם ומסכימים בדבר בהא ודאי קילא האי שבועה ואין מוציאין ממון מהבעל משום ספיקא דידה ועדיפא מינה ראיתי להר' דבר משה בסי' מ"ו שכתב בשם גו"ר שאעפ"י שהתקנה היתה בחרם יד היורש הבעל שהוא יורש מדינא על העליונה ויד יורשי האשה הבאים מכח התקנה אפי' שהיא בחרם על התחתונה ע"ש גם הר' בס' עבודת הגרשוני בסי' ס"ח כת' דלא אמרי' ס' חרם להחמיר כי אם באיסור ולא בממון ע"ש.