מר ואהלות קכ

יחפש ימצא איפכא דהזקנים שהעידו על זה יתכן שטעו בידיעתם ושמיעתם דאלו היו רואין פסק זה של מהר"י בירב היו חוזרים משמועתם ועוד דכפי המובן דכל עדותו של אותו זקן שהביא ממנו מהר"א מונסון הוא ממ"ש הרלב"ח כאשר באתי וכו' וא"כ אין מזה ראייה כאשר כתבנו דודאי מהר"י בירב חקר במקומו בדמשק ולא ראה מנהג והעמיד הדבר של נדונו על דין תורה וכ"ת הרי מהר"ם גאלאנטי ז"ל הבא אחריו מבואר מדבריו שהיו כותבין בכתובה בזמנו בדמשק שיחיה שלשים יום הרי דאיכא חזרה מזמן מהר"י בירב לזמן מהרמ"ג וכמש"ל בשם הרב לב שלמה כבר כתבנו לעיל דזה כדברי השואל שהוא מפרש מדנפשיה דהיינו ל' יום אבל לא שכתוב בכתובה כן ובא מהר"ם גאלאנטי וסמך את ידו וכת' דאעפ"י שלא נכתב בכתובה ל' יום כאלו כתו' דהכי קי"ל דזרע קיימא לא הוי אלא עד שיחיה ל' יום והר' עבודת הגרשוני והר' נ"ש דחו דבריו מדברי הריב"ל והרשב"א וכמש"ל ולא ס"ל דמהרמ"ג קאמר משום מנהג דהכי נהגו לפרש זש"ק שיחיה ל' יום משום דס"ל דאין סברא כלל לומר שחזרו ממה שהיה בימי מהר"י בירב דאלו היו חוזרין היו כותבין בכתובות מכאן ואילך זש"ק שיחיה ל' יום ומדלא כתבו הכי ש"מ דלא נשתנה. הדבר מימות: מהר"י בירב עד עתה וגם לא ניחא להו מה שיישב דבריו הרב לב שלמה דטעמו של מהרמ"ג משום שעתה בזמנו לשון בני אדם לא מקרי בר קיימא עד שיחיה ל' יום וכמו דכתיבנא לעיל באורך ודחינו דברי הר' לב שלמה בפרט הזה והבאנו כמה מהפוסקים המפורס' שהם הפך דבריו עד שכתב הרב יד אליהו דאפילו המוחזק אינו יכול לומר קי"ל כוותיה

ועוד הרי עתה נתברר לי מפי מגידי אמת מרבני וחכמי דמשק שראו בכמ' כתובו' הנוסח שכתו' בהם זש"ק סתם כאשר היו כותבין מזמן מהר"י בירב וליכא חזרה כלל מזמן מהר"י בירב לזמן מהרמ"ג ואת"ל דיש חזרה הרי עכשיו חזרו לכתו' כבראשונה זש"ק סתם כזמן מהר"י בירב ובעת הזאת שאני כות' בענין זה באה אשה מדמשק ושטר כתובתה בידה וכתו' בה והירושה לחצאין כמנהג ק"ק דמשק וגם פה אר"ץ יע"א היו כותבין בכל כתובות הספרדים והתנו ביניהם החתן והכלה תנאי דאם לא הניחה זש"ק אחריה יחלוקו בנדונייא וכו' ואין זוכרין כלל על פיהם מנהג דמשק ומזה קרוב לנ' שנה נתחכמו הסופרים לקצר ולכתו' והירושה. לחצאין כמנהג ק"ק דמשק ושאלתי הטעם והשיבו לי משום שאינ' רוצים להוציא ולכתו' דבר שיהי' החתן והכל' עצבי' לזכור להם המית' ואינו סימן להם מש"ה מקצרין ונהגו לכתו' בקיצור והירו' לחצאין כמנהג ק"ק דמשק וא"כ יש להסתפק בכוונת אומרם כמנהג דמשק על איזה זמן קאי דיתכן דכוונתם על זמן מהר"י בירב או על זמן של מהרמ"ג או על זמן שבעתה שלא נודע ג"כ בברור מנהג דמשק כיצד הוא וכמו ששלחתי לברר ולשאול מהר' של דמשק. של עתה והשיב לי דגם בדמשק לא נתברר לו מנהג זה ואם אירע כזאת לפניו היה מעמיד הדבר על דין תורה וכמו שכתב המבי"ט ז"ל דאם המנהג רופף בידך הלך אחר ההלכה

ועוד אני אומר דהן לו יהיה שמבורר המנהג בדמשק דבעי שיחיה ל' יום וכל עוד שלא חיה ל' יום חולקים וכמו שעושים היום ג"כ בירוש' שחולקים מ"מ אנן בדידן כיון דקא חזינא דמנהג זה הוא הפך הדין דהא קי"ל כהרשב"א ודעמיה דאין להוציא מס' מהבעל דהכי קי"ל המע"ה וכ"ש היכא דנולד לט' בגמר סימני' מקרי שפיר בר קיימא וכמו שכתבנו לעיל באורך וא"כ כל עוד שלא נתברר לנו בברור במנהג ברור ופשוט וקבוע עפ"י ב"ד שכך נהגו פה אר"ץ י"עא אין לנו להביא ראיה ממ"ש בכתובה והירוש' לחצאין כמנה"ג ק"ק דמשק משום די"ל דמ"ש כמנהג ק"ק דמשק היינו על עקר המנהג שנהגו להפקיע ירוש' הבעל לאפוקי מק"ק המסתערבים שאפילו לעת היום הם עומדים על דין תורה שהבעל יורש אשתו ולית להו ההיא תקנתא וההוא מנהג להפקיע ירושת הבעל אלא דווקא ק"ק ספרדים נהגו להתנו' להדייא להפקיע ירושת הבעל דאם לא הניחה זרע כלל או הניחה זרע שאינו של קיימא שיחלוקו יורשי האשה עם הבעל אבל לענין זש"ק כמה יהיה בזה י"ל דלא נהגו כמותם אלא עפ"י הדין של תורה הם עומדים וס"ל כיון שיקרא זש"ק תו אינם באין לכלל חלוקה אבל אם הוא נפל או לא הניחה זרע כלל בזה הוא דוקא הוא דנהגו כדמשק דכל עוד דמצינן לפרושי ולקיים עפ"י הדין ולחזק דין תורה נגד התקנה והמנהג עבדינן ומכל שכן לאוקי ממונא בחזקת מאריה דמלבד שהוא יורש מדינא דאורייתא אלא גם מוחזק בנכסים וידוע כי יד בעל התקנה וכ"ש המנהג על התחתונה וכמ"ש שם מהר"י בירב בסי' מ"ו בתשו' הנז' ע"ש גם בתשו' מרן אה"ע סי' ט' יד בעל השטר על התחתונ' וכ"ש בדבר התקנה הבאה להפקיע ירושת הבעל שבכל ס' בדבר יד הבעל על העליונה דלעולם מיפין כח הזוכה מן הדין ע"ש וכ"כ הגאון יד אליהו אשכנזי בסי' ע"ז וז"ל וכבר כתבנו בכמה מקומות דאפי' הלשון מסייע טפי לבעל התקנה הבא להוציא דבר נגד הדין אוקמינן אפי' בדוחק כדי להחזיק זה שמסייעו דין תורה עכ"ל: וא"כ כ"ש בנ"ד דאדרבה יש לפרש כדבתי' בריוח בלי דוחק ועוד יש לפרש בכוונת והירוש' לחצאין כמנהג דמשק ר"ל שחולקים בנדונייא דוקא ולא במתנות ובגמ' לאפוקי ממנהג מקומות שחולקין הכל או לאפוקי מקומות שמחזירין שליש הנדונייא דוקא או לאפוקי מקומו שמחזיר כל הנדונייא ליורשי האשה וכ"כ הר' לב שלמה דיתכן לפרש מ"ש. בכתובה כמנהג דמשק היינו על שאר דברים ולא על זה עש"ב בדבריו וכיון דיתכן לפרש כן בודאי אנו מפרשים כן משום לסיועי לבעל המוחזק ויורש מד מדין תורה וכאמור וכ"כ הר' דבר משה שם בסימן מ"ו וז"ל ואין אנו מחוייבים לומר דמשום שכתו' כמנהג דמשק להיות נוהגין ככל מנהגי דמשק בזה דאין. לומדין מהחלק על הכלל וכמ"ש מרן בתשו' אה"ע וכו' ואין לדחות ולומר דלא כת' מרן הכי אלא דוקא