מר ואהלות קיח

ממנו לפשוט שכן מנהג ברור באר"ץ אלא אדרב' יש להוכיח ממנו להפך וכדכתי' ולכן אין להוציא מהבעל בעדיו' כאלו ויען שראו יורשי האש' שאין נקבע מנהג בתרי עובדי אלא בתלת עובדי לפחות ע"כ חקרו עוד וחפשו ומצאו לא' מהמון העם שהביאו אותו יורשי האשה לפני ג' וכך אמר לפניהם שמזה כ"ו שנה היה פעם א' יושב בביתו של הר' אליהו שמאע ז"ל משום איזה ענין ודרך אגב ראה לה' הנז' שהיה מחלק בין יורשי האשה והבעל חלק כחלק מה"ט שלא חיה הולד ל' יום אבל אינו יודע וזוכר מי המה בעלי המעשה הזה עכ"ל נמצא עכשיו לפי דעתם של יורשי האשה כיון שהביאו עדים שמעשה כזה נעשים מארבעים שנה עד היום הזה ג' פעמים א"כ הוי מנהג ברור כיון דנעשית ג"פ ואני אומר דאפילו פעם אחת לא נעשית דמלבד שדחינו הנהו תרי עובדי בפשיטות גם לזאת יש לדחות בפשיטות ואומר דשמא ההיא עובדא שראה האיש הזה בילד ס' נולד לט' ולא נגמרו סימניו ועוד דמי הגיד לו לאיש הזה שמעקרא לא היו תפוסים בנכסים יורשי האשה ולכך גזר עליהם הרב שיביאום לפניו כדי שיחלוק ועוד כיון ששכח העד בעלי הדבר אני אומר גם כן ששכח וטעה בדמיונו ומעקרא לא רמיא עליה לאסהודי ומלתא דלאו רמיא עליה וכו' וכדכתי' ואין מוציאין ממון אלא בראייה ברורה בלי פקפוק וכמ"ש הרמב"ם ז"ל וכל עוד שיש לדחות ולפקפק ולאוקי ממונא בחזקת מאריה ולהעמיד הדבר על דין תורה ולגרוע כח המנהג הכי עבדינן וכ"פ הר' המבי"ט ח"ב סי' קנ"ה על נדונו שהוא כנ"ד וז"ל וכשם שכשהלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג כך אם המנהג רופף בידך הלך אחר ההלכה ע"ש ומי הוא זה ואיזהו אשר מלאו לבו לו' שמנהג זה אינו רופף ויוציא בו ממון שלא כדין

ומכ"ש דאירע ג"כ כעובדא זו מ"ל שנה שעשה הנתבע קבלת עדות בפני ב"ד על שני אחים שהעידו על אחותם שמתה תוך ז' ללידתה והניחה בן שחיה אחריה כמה ימים ומת תוך ל' יום ללידתו והיו בהסגר לתפ"ץ עם הר' יצחק הררי ז"ל ובקשו ממנו דין זה של ההשבון והשיב להם שאין להם כלום אלא הכל לבעל ומלבד זה שלח הנתבע לדמשק כי שם יושב דיין א' חכם וזקן ואומרים האחים שהיה הח' הזקן הנז' עמנו בהסגר וגם הוא אמר לנו שאין להם ליקח כלום כי הכל לבעל ותכף הב"ד של דמשק שלחו אחר הח' הזקן הנז' וכה הגיד להם שאיך בש' קס"ז היינו בהסגר לתפ"ץ יחד עם הר' כמהר"י הררי ז"ל וגם אחים הללו של האשה שמתה ובעלה היו כולם עמנו בהסגר במקום פ' ובקשו מהר' וממני לחלוק ביניהם יען שמת הוולד תוך ל' ללידתו והשבנו להם דהכל לבעל ואין ליורשי האשה כלום עכ"ל הרי מתוך מעשה זה נראה דליכא מנהג כלל אלא עפ"י שורת הדין עושים דאין להוציא מיד הבעל ועל יורשי האשה להביא ראייה שהוא נפל דהמע"ה וכדכתי' בשם הרשב"א ודעמיה שוב הגידו לי שיש ע"א מעיד וגם נשים מעידין שהוולד לה מת תוך ל' ללידתו אלא אדרבה חיה אחרי אמו כמה חדשים ומש"ה לא באו בכלל חלוקה ואם כן לכאור' דאין להביא עוד ראייה מהאי עובדא דהוי עדות מוכחשת וכמאן דליתא דמיא וגם הב"ד מעקרא לא רצו לסמוך על קבלת עדות הנז' מפני הטעם הכמוס עמהם ואני אומר דיש מקום לומ' אפי' לפי שיטתייהו שמא אמת העידו לאוקומי ממונא ועוד דאין עדות של אלו פסולה עפ"י הדין כידוע אבל עדות אשה פסולה על פי הדין וגם עדות של העד א' אינה עומדת בפני שנים כי אין דברי ע"א במקום שנים ואיך יאמרו דמהאי עדות ליכא ראיה כלל וכמאן דליתא דמיא ולחזק המנהג עפ"י עדיות הנ"ל ולהוציא ממון מהבעל המוחזק ויורש מדינא הס שלא לומר כדבר הזה ומעתה אני תמה על הב"ד שהביא אבי האשה ועשו קבלת עדות שלא בפני הבע"ד על הנהו עובדי שהבאנו לעיל וטעו בדבר המפורסם בדין פשוט שפסקו מרן בש"ע בה' עדות שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואפי' בדיעבד לא מהני ובשלמא מה שעשה הנתבע קבלת עדות בב"ד שלא בפני התובע לא יש בזה כלום דלנתבע מקבלין עדות לכתחי' אפי' שלא בפני התובע להחזיק מה שבידו כמבואר שם בהלכות עדות אבל לתובע אין מקבלין עדות ומה שהצילו את עצמם שהם לא באו להעיד אלא על המנהג של העולם ולא על הבעל להוציא ממנו אין בהצלה זו כלום יען שכל העולם יודעים השקלא וטרייא שבין יורשי האשה והבעל וכ"ש החכמים שידעו מזה שבכח קבלת עדיות אלו רוצה אבי האשה להוציא מהבעל ושלח לתבוע מהבעל חצי ההשבון ושלח לו הקבלת העדיות הללו להודיעו שהוא ברר המנהג אף שאין הדין כן א"כ בכוונה מכוונת עשו הקבלת עדיות הללו לסיועי לאבי האשה ולחייב להבעל וכבר הגידו לי שכ"כ בתשו' הרב צבי סימן ס"א על נדון שהיה בכה"ג. ופסק דהוי בכלל אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד עש"ב התלי"ת שכוונתי לדעת גדול: ה

ועל הכל מעקרא לא שייך לומר ולברר המנהג הזה שהוא שלא עפ"י הדין שהרי ידוע ומפורסם בכל הפוסקים ראשונים וגם אחרונים דבדבר דלא שכיח כל שעת' אלא במקר' נופל לעתים רחוקות שכל יותר מעשרים שנה לעשרים שנה עד שיקרה ענין כזה בזה לא שייך לומר מנהגא וכמ"ש מהריב"ל ח"ג סי' ל' דבמלתא דלא שכיח לא מצינא למימר דאזלינן בתר מנהגא דהא ליכא מנהג כיון דלא שכיח וכ"נ הש"ג בשם המרדכי הביאו בתשו' מהר"ש לאנייאדו ז"ל בדף קנ"ח וז"ל דלא חשיב מנהג דבר שנעשה וכו' או לפרקים דצריך שיהיה המנהג קבוע ופשוט הדבר כדי שנחשוב אותו מנהג וכ"כ מהריק"ו סי' ה' וכת' שם מהרש"ל הנז' דלמדנו מדבריהם דהדבר שבא לפרקים לא יקרא מנהג אפי' נעשה ג"פ וכ"כ הרב משא מלך בשורש ח' וז"ל כל מנהג שמביאין ממנו ראייה הוא כשמתקיים פעמים מים רבות אבל אם מציאות הדבר ההוא בענין שבא באקראי אין להביא ממנו ראיה וזה למדתיהו מדברי הריב"ש סי' תע"ה וסי' תס"ג שכתב שאין לומר מנהג בדבר כזה שאינו מצוי