מר ואהלות קיז

דייקי ולא חיישי' לב"ד טועים מ"מ בדין שהוא זר דלא שכיח כל שעתא אמרינן דחיישי' לב"ד טועים ומכל שכן לפי מה שאכתוב לקמן בעה"ת דבדבר דלא שכיח לית ביה טענת מנהגא ואינו יוכל אדם לומר קי"ל שכך המנהג כיון דליכא מנהגא ומכ"ש להוציא ממון וא"כ בכה"ג ודאי שפיר חיישי' לב"ד טועים ועוד דאה"נ דמסתמא לא חיישי' לב"ד טועים אבל הכא בנדון דידי שאמרו חכמי' עלינו שטעינו כה"ג לא אמרינן דלא חיישי' לב"ד טועים אלא חיישינן וחיישינן וכן ראיתי לא' מאחרינו זמננו בספרו סמיכה לחיים חאה"ע סימן ט' שכת' בשם הפוס' ז"ל דלא אמרינן דלא חיישי' לב"ד טועים אלא מסתמא אבל אם עברו ב"ד הב' ודייקי ואמרו שטעו הב"ד שקדם להם בודאי דבכה"ג דחיישי' לב"ד טועים באופן דממעשה הזה ליכא ראיה כלל להוכיח ממנו שכן המנהג ואדרבא לע"ד יש להוכיח ממנו אפכא ואפילו תימא דלא טעו הב"ד בזה מ"מ הרי כת' המבי"ט בסי' נ"ה וז"ל ואפי' אירע כיוצא בזה ואמרו שאינו נקרא בר קיימא עד שיחיה ל' יום כיון שלא היה במנהג קבוע אין ללכת אחריו עכ"ל עש"ב באופן שכל האי עובדא דליכא ממנו ראייה כלל

עוד עשה הבע"ד אבי האשה על נדון דידן קבלת עדות שלא בפני בע"ד על עד אחד שהעיד בפניהם שמזה קרוב למ' שנה אירע מעשה כזה ובאו ב"ד של אותו זמן וחלקו בניהם מטעמא שלא חיה הולד ל' יום ואני אומר דאי מהא ליכא ראיה כלל חדא דקבלת עדות כזו מגן שויא דנעשית שלא בפני בע"ד דקי"ל דאפי' בדיעבד לא מהני ועוד דכיון דנתיישן הדבר מאד הא ודאי קרוב הדבר להשתכח כיצד נעשית החלוקה ומאיזה טעם חלקו אות' שעה דכל מלתא דלא רמיא עליה דאיניש לא יהיב אדעתיה ויתכן שטעה העד הזה בדמיונו ויתכן שחלקו מפני הטעם שנראה להם באותו העת או משום שאפשר שהיו יורשי האשה מוחזקין בנכסים או לא חלקו בשוה אלא בדרך פשרה עשו ביניהם לא עפ"י שורת הדין או מרצונם חלקו ורצה הבעל לוותר מכיסו או אפשר שטעו בחלוקה זו שסברי כי כן המנהג ואינו כן לפי האמת וכעין זה כת' הרדב"ז הביא דבריו הר' סמיכ' לחיי' בסי' כ"ז וז"ל איברא דאם היה פס"ד בסתם הייתי אומר בדרך פשרה פסקו כי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל אם כתו' נראה לנו כפי הדין וכו' עש"ב וא"כ בנ"ד דליכא לא פס"ד ולא שום דבר אלא עדות בע"פ שזוכר שחלקו ודאי דליכא ראיה מעדות ות זו כלל דיכולים אנו לו' כמ"ש וטעה העד בדמיונו וכן ראיתי להחק"ל הביא דבריו נכדו בספרו סמיכה לחיים דף ס"א וז"ל אין סומכין על עדיות כאלו בע"פ דשמא הר' שפסק כן באותו העת לאו אדעתיה או לא היו הנדונות שוין או שטעה המעיד בדמיונו ע"ש וכיוצא בזה בתשו' בעי חיי חי"ד סי' ק"ן שנשאל על עדות א' שאמר עליו דיפה אחז"ל שאין מוסרים עדות וכו' שאין מבחינים בין נדון לנדון ומחריבין עולמות עכ"ל וא"כ כ"ש בנ"ד שעבר זמן רב ונשתקע הדבר ונשתכח ולא זכר הדבר על בורייו ובודאי שאין לסמוך על עדות מעשה הזה להוציא ממון מהבעל המוחזק ויורש מדינא ולקבוע ממנו מכאן ולהבא שיחלוקו

ומכ"ש שאנחנו חקרנו ודרשנו על מעשה הזה מבעל האשה עצמו שהוא היום דר בדמשק ושלחנו להב"ד שבדמשק להיות עושים קבלת עדות לדבריו ותכף הביאוהו הב"ד של שם ועשו עליו קבלת עדות ושלחו אותה לנו וז"ל במותב תלתא וכו' אתא וכו' הח' כה"ר יעקב דלאליה הי"ו ואחר האיום כדחזי כה העיד שהיה נשוי לאשה פ' גרושה שגבו לה מעט נכסי' מקרוביה כי אביה לית ליה מגרמיה כלום ומתה תוך ז' ללידתה והניחה בן אחריה ומת הבן אחר כמה ימים תוך ל' ללידתו והיו אומרים קרובי האשה ושאר נשים אחרות שהיו רוצים ליקח ממנו חצי ההשבון והוא מאהבתו אותה היה משיב שיבואו ויקחו הכל עם שהיה אביה עני וירא ה' ולא הוציא לה נדונייא כדחזי אלא מה שגבו לה בתורת צדקה מקרוביהם בית עדס ויהי היום אמר לו השמש של הר' ר' אליהו שמאע ז"ל שהר' רוצה לבא אצלו א"ל ברוך הבא ובא הר' הנז' עם ת"ח א' עמו וח' יעקב הנז' תכף הביא כל עזבונה וא"ל להר' הנז' הצפייה אני עשיתיה אח"כ ואיזה בגדי' אחרים השיבו הסירם כולם וא"ל אדוני מה עלי בדין השיבו זה חמיך ידעת כי איש מסכן הוא וירא ה' והוא רוצה לעשות בם פרוכת לעלוי נשמתה של בתו אז השיב הוא תנו לי האפייה שעשיתי לה שהוצאתי עליה בחוליה וקבורתה יותר מדמי הצאפייה וגם לקח מבגדיה פרוויה אחת והנשאר מסרו כולו בידו של הר' לתתו לחמיו לעשות בהם מה שירצה וא"ל להר' שיברכני חמי ואשתו אני ידעתי שאשה יראת ה' היא אתן הכל לכבודה ולא נתנה הוא אלא כשיעור הוצאותיו והיה זה שנת תס"ח עכ"ל הנך רואה שלא נעשה כאן חלוקה כלל אלא נתן מרצונו הכל מה שלא היה חייב בדין לפי שהצאפייה בלא"ה היא לו ואינה בכלל החלוקה והוא לא עשה כן אלא לקחה בעבור הוצאותיו היא והפרוויה ואת הכל נתן לחמיו מרצונו בעבור כבודו וכבוד אשתו לעשות בהם פרוכת לעילוי נשמת בתו הרי שלא נעשה חלוקה כלל אלא ויתר הכל מרצונו ואם כן לא יש מהאי עובדא כלום ואדרבא יש להוכיח ממנו להפך דהא כשא"ל להר' מה עלי בדין היה לו להשיבו שחייב לחלוק משום שכך הדין עפ"י המנהג הידוע ולמה השיב לו שמר חמיך עני ואינו רוצה לעצמו ורוצה לעשות לבתו וכו' ומה לו להרב בדברים הללו יהיה מה שיהיה אפילו רוצה ליקח לעצמו יקח שכך הדין לחלוק על פי המנהג מזה מוכח להפך דאדרבה דמשום דידע הרב שאינו מבורר מנהג זה משום כך קם והלך לביתו לרצותו ולפייסו בדברים שיתן מרצונו בעבור פרוכת וכן עשה אז מרצון נפשו ויתר את שלו ולא נהנה כלום ויתכן שגם בדורות שלפנינו הם עומדים במבוכה זאת ולא היה בדור להם הדבר וכל עת שיארע כזאת עושים לפי ראות עיניהם או מפשרים מרצון שניהם ומשקיטים המריבות בין הבעל ויורשי האשה באופן דגם מעובר' זה דמלבד דליכא ראיה