מר ואהלות קטז

ודבריו תמוהים מאד שהם הפך הרשב"א והרא"ש והמבי"ט ומהריב"ל ומהר"י בירב וכל הנמשכים אחריהם שכולם כתבו דאין להוציא מהבעל דשמא אינו נפל ולא חששו לטעם שכת' הר' ז"ל גם מ"ש דבמקומות אלו דנוהגין גין להקנות בקנין סודר על העדור הלא כתב הרב חלקת מחוקק והר' ב"ש דאף בלי קנין משועבד מכח התקנה ואטרוחי סהדי בכדי ל"ל אלא ודאי נ"מ לענין ס' בתקנה שיהיה נדרש לכל יפוי כח המקבל דכוונת ב' הצדדים לכל יפוי כח ואם כן אזי לא מקרי זש"ק עד שיחיה ל' יום עכ"ל ולפי דעתו שמה שכת' הרשב"א ודעמיה דאין להוציא מיד הבעל היינו משום שהיה תנאי בלתי קנין סודר עכ"ל אין דבריו נראים כלל חדא דאפי' במקו' שיש שבועה לא משגיחין להוציא מהבעל וכמו שאכתו' לקמן בע"ה באורך וא"כ כ"ש קנין ועוד הלא תראה בכמה נדונות שהביאו הפוס' בענין זה ויש בהם ק"ס וזכו לבעל ולא חששו משום ק"ס וכן מבואר בתשו' הרב צבי בסי' שהיה בנדון שלו תנאי העדור כתו' בכתובה ובק"ס ואפי' הכי זיכה לבעל היורש מדינא ולא חשש משום ק"ס שהיה שם ועוד איהו גופיה לא החליט הדבר להוציא ממון בהאי חלוקא שהרי סיים וכתב אך איני מחליט דעתי עד שיסכימו חבירי עמי עכ"ל הרי שלא מלאו לבו לסמוך על דבריו להוציא ממון וברוך היודע אם הסכימו עמו דיתכן דלא הסכימו עמו

ואחד מרבני הישיבה רצה לצאת לישע יורשי האשה דכל עוד שלא חיה הולד ל' יום דיחלוקו והוא ממ"ש בש"ע ח"מ סימן מ"ב וז"ל דהיכא דכתוב בשטר דלא כאסמכתא יד בעל השטר על העליונה אם לישנא דשטרא מסופק ומשתמע לתרי אנפי עכ"ל וא"כ גם הכא בנ"ד אם כתוב בכתובה זש"ק ולשון זה משתמע לתרי אנפי דמשמע בלשון זש"ק שיחיה ל' יום עד שיקרא בר קיימא ומשמע ג"כ כל שנגמר בסימניו אפי' שלא יחיה ל' יום הוי בר קיימא עכ"ל. ואני אומר אחרי המחי' מכת"ר בזה דמה ענין זה לזה דההיא דמרן הלשון מסופק לכ"ע וכ"ע מפרשים אותו לתרי גווני ע"ז הוא דקאמר מרן דלשון דלאו כאסמכתא מהני ליה לבעל השטר ליפות כחו ולפרשו הפירו' המסייעו אבל הכא בנ"ד שכל רוב הפוסקים ז"ל ס"ל דפי' זש"ק סתם היינו שנולד לט' בגמר סימנים ומהם יש דס"ל דזש"ק פי' עד שיחיה ל' יום ובודאי דבכה"ג שיוכל לומר הבעל המוחזק קי"ל מאי מהני במ"ש לו דלא כאסמכתא וכי יועיל זה הלשון לבטל מהמוחזק דין קי"ל ועוד דהתם בנדון הש"ע כל העולם מפרשין לישנא דשטרא בתרי אנפי אבל הכא בנ"ד לא משתמע לתרי אנפי אלא למר הכי פי' ולמר הכי פי' וכן לאידך פוסק אינו מפרש כפי' חבירו וכיוצא בזה כת' הכנה"ג בח"מ בסי' מ"ב שם וז"ל אפי' לדעת רבי' סעדיה גאון דוקא בלשון שכות' האדם מעצמו ומשעבד נפשו אבל בבא לזכות מצד הדין לא מלשון השטר לא מהני האי לישנא לשוויי ליד בעל השטר על העליונה מהר"ש הלוי ודבריו נכונים מאד עכ"ל והרי ממש נ"ד דרוצה לזכות מצד הדין ולא מצד לשון השטר דהא בנ"ד בכתובות שאנו כותבין והירושה לחצאין כמנהג ק"ק דמשק ואינו כתוב שום דבר דמשתמע לתרי אנפי וגם ממ"ש הכנה"ג שם באות כ"ז יראה בפשיטות דלא דמיא נ"ד לההיא דמרן וכד ניים ושכיב אמרה הפוסק הנז' שוב נשאתי ונתתי עמו בזה והדר בו ואמר לי שכן ג"כ כת' הר' ברכות המים משם הר' כנה"ג ומודים דרבנן היינו שבחיינו זהו מה שגילה לפום דינא

ומעתה נבא לדון ולהורות מטעם מנהג שכבר כת' מהריב"ל בח"ג סימן קי"ד דאם יש מנהג ברור שנהגו שכל עוד שלא חיה הולד ל' יום יחלוקו הבעל ויורשי האשה והנה באמת שלא נודע ונתברר לנו במנהג ברור ופשוט שכן נוהגין באר"ץ הלזו יע"א מטעמא דדבר זה דלא מתרמי ושכיח כל שעת' אלא במקרה כל עשרים שנה או יותר לא פחות ומזה זמן יותר מכ"ג שנה שבאותה שנה נתמניתי לדון אני וב' ת"ח עמי בקבע על הצבור ואמר לי אחד מקהל עדתנו הי"ו שאירע מעשה כזה שמתה אשתו אחרי שילדה בתוך ימי שבעה ללידתה והניחה אחריה בן שנולד לט' בגמר סימנים ומת אחרי אמו כמה ימים חוך ל' ללירתו ואנחנו הב"ד הנז' עשינו חלוקה בינו ובין יורשי האשה אכן אחר ב' ימים תפסו אותי ב' ת"ח ואמרו לי שלא הורו לך יפה הב"ד במה שחלקו כי הכל שלך ואין להם ליורשי האשה כלום ואמינא להו א"כ אחזור על הב"ד ואטעון והשיבו לי מאי דהוה הוה וגזל הנאכל קשה להשיב עכ"ל הבעל שהורה כן בפני ב"ד ועשה אבי האשה של נ"ד קבלת עדות על דבריו הרי לך להדיא דאין ממעשה הזה ראיה כלל להוכיח ממנו דיש בה אר"ץ מנהג ברור לחלוק כל עוד שלא שהה הוולד ל' יום דהרי עדות זו שוברה בצידה ואדרבה יש להוכיח ממנה אפכא דאם איתא דיש מנהג ברור וידוע שכן נוהגין ע"כ לחלוק כל עוד שלא שהה הוולד ל' יום איך טעו הב' ת"ח הנז' במפורסם ואמרו על הב"ד שטעו דודאי דאם הוא מנהג ברור מסתמא כ"ע ידעי ליה וכ"ש הת"ח ואיך הרהרו אחר הב"ד ולא דברו עליהם נכונה אלא ודאי משום דמשמע להו דליכא מנהג ברור בזה מש"ה אמרו עליהם שלא הורו יפה מטעם שדבר זה תלוי בפלוגתא בין הפוס' וכדכתי' לעיל והבעל מוחזק בנכסים ויורש מדינא וגם אני שהייתי מן המנויים באותו מעשה ולא עלה בזכרוני מאיזה טעם חלקנו דיתכן שהיו הנכסים בעת שמתה האשה בבית אביה והיו יורשי האשה תפוסים בהם ולכן חלקנו על פי דברי הרשב"א שהבאנו לעיל שפסק בדין זה המע"ה או יתכן דטעינו וסברנו דכך יש מנהג ברור באר"ץ דממ"נ יש טעות בכאן או אנחנו או הב' ת"ח "ח שאמרו דהכל לבעל ולא יפה הורינו ואע"ג דקי"ל דאפי' בזמן הזה לא חיישי' לב"ד טו עים בכה"ג שהדבר תלוי במנהג ודבר דלא שכיח הוא כדכתי' לעיל ודאי דחיישינן לב"ד טועים וכה"ג כת' מרן הקדוש בספרו הבהיר שו"ת אבקת רוכל בסי' כ"א וז"ל דאע"ג שבדורות האחרונים אמרינן ב"ד אחרי ב"ד לא