מר ואהלות קטו

הרשב"א א"כ ניהי דמשמעות זש"ק ודאי בלי שום ספק נפל כיון דבלשון בני אדם אפי' לא שהה ל' יום כיון שנולד בגמר סימנים שפיר נקרא בפיהם זש"ק דאזלינן בתר רוב לשון בני אדם ולא על פשט משמעות הלשון של הכתובה מש"ה הוצרך מהריב"ל לטעם מנהגא וכדכתיבנא לעיל אליבא דהמבי"ט וכבר ראיתי ג"כ להרב עבודת הגרשוני שרצה לומר לכאורה דמשמעות זש"ק משמע ודאי ולא ספק והביא ממאי דאמרינן זכר זכר ודאי וכו' ושוב סיים וכת' שלשון תורה לחוד ולשון בני אדם לחוד וס"ל דלשון בני אדם זש"ק לאו משמעותו ודאי אלא אפי' ספק ואינו מורה על הודאי עש"ב גם הרב דבר משה בחלק אה"ע סימן מ"ו מוכח מדבריו שם דלא ס"ל האי חדושא שחדש לן הרב לב שלמה בחכמתו שעשה הפרש בין זמן הרשב"א לזמנינו שהרי כת' להדייא בנ"ד דכיון שכתוב בהסכמה זש"ק ולא כתבו ל' יום בפי' כמו שכתו' בתקנת טולוטילא אפשר דמתקני הסכמות הללו היתה כוונתם להניח הדבר על דין תורה דלענין נחלה וכו' כמ"ש הרמב"ם ואף דהראב"ד פליג עם הרמב"ם מודה בנ"ד דע"כ לא פליג הראב"ד וכו' אלא שהבעל יורש בודאי מדין תורה אלא דהיורשים באין מחמת תקנה והלד הנולד ס' בר קיימ' ואיכא צד אחד לסיועי יורשי האשה וצד א' לסיועי להבעל יד בעל התקנה על התחתונה וכן פסק מהריב"ד סי' מ"ו עש"ב והשתא אם איתא דס"ל כמו שחלק הר' לב שלמה מזמן הרשב"א לזמן המבי"ט וכיוצא אם כן איך מביא ראיה מדברי הרמ"ה ואיך יכול לומר קי"ל כהרמב"ם לפי דעתו דהא יש לדחות שפיר דדעת הרמב"ם שאני אבל עכשיו לא כן לשון בני אדם ועוד מאי מייתי ראיה מדברי מהר"י בירב דההיא דמהר"י בירב כתוב בכתובה אם לא הניחה וולד חי אבל אם כתוב זש"ק מודה מהר"י בירב דזוכין יורשי האשה ואיך לא נגרש הר' דבר משה מלשון בני אדם אלא ודאי מוכח מכל זה' דס"ל כמהריק"ש ז"ל שהבאנו לשונו לעיל דאינו ברור כ"כ בלשון בני אדם וכיון דאינו ברור הדרינן לדין תורה דמספיקא לא מפקינן ממונא מהבעל ומכ"ש היכא שנגמרו סימניו דשפיר נקרא בלשון בני אדם זש"ק ואפילו היכא שיורשי האשה מוחזקים מוציאים מידם לפום דינא וכ"ש היכא דהנכסים ביד שליש דהוי הבעל מוחזק אם מצד שהוא יורש עפ"י הדין או מדאורייתא או מדרבנן ויפה כוחו מהבא מחמת התקנה וכ"ש מנהג וכל מה שיסתפק במנהג או בסברת הפוסקים או בכל דבר הבעל מוחזק ואפי' אם היו הנכסים ביד האשה וכמ"ש הר' יד אליהו בסימן ע"ה ובשו"ת מהר"י לבית לוי הביאו הרב שם וכמו שהבאנו לעיל דבריהם ע"ש

האמנם אם היו הנכסים ביד יורשי האשה בנ"ד אין אנו יכולין להוציא מידם דנהי שהעלה הר' יד אליהו דין זה אליבא דכל הפוסקים זהו לפי דעתו אבל אנן דקא חזינא השתא להר' לב שלמה דס"ל אליבא דכל הפוסקים דכל שלא שהה ל' יום לא הוי בכלל בר קיימא וצריך שיחלוקו וגם מהר"ם גאלאנטי ס"ל דכל שכתב בכתובה זש"ק אפי' שלא פי' ל' יום הוי כאלו פירש יהיה מה שיהיה כוונתו או מדינא קאמר או ממנהגא או מטעם שעתה לשון בני אדם לא מקרי בר קיימא עד שיחיה ל' יום וגם הרב יד אליהו שם כת' משם שו"ת מים עמוקים להראנ"ח סי' ה' שמשמע מדבריו דס"ל דזש"ק דוקא בן ל' יום אף דמסיים שם בספק אם לא. שפי' ל' יום ומסיק דמספקא לא מפקינן ממונא עש"ב וכן מוכח ג"כ מדברי מהריק"ש בסי' קנ"ו שכת' שאף דבלשון בני אדם לא מקרי בר קיימא עד שיחיה ל' מ"מ לגבי השיור אין מוציאין מיד הבעל המוחזק עכ"ל אם כן משמע אלו לא היה מוחזק אלא יורשי האשה מוחזקים אין מוציאין מידם עיין שם

וא"כ בודאי הגמור אם היו הנכסים ביד יורשי האשה בנ"ד יכולים לומר קי"ל ככל הנהו שכתיבנא דס"ל דלא הוי בר קיימא ושפיר זכו מה שבידם וכן אפכא אם היו הנכסים בחזקת הבעל על יורשי האשה להביא ראיה שהוא בכלל נפל ואין להוציא מידו באופן בהא סלקינן ובהא נחתינן דאין מוציאין מיד הבעל המוחזק ויורש מדין תורה והנה הר' יד אליהו שם העלה דאם הנכסים ביר יורשי האשה דהרשות ביד ב"ר לפשר ביניהם ע"ש וזה לפי דעתו שכת' שם וז"ל דמכל הני מוכח דמוציאין מיד יורשי האשה אפילו אם הם מוחזקים עפ"י שורת הדין וכו' ע"ש האמנם מנם לדידן דקא חזינא דכמה פוס' שזכרנו לעיל הם מזכים ליורשי האשה אפי' שלא תפסו אע"ג דלא קי"ל כוותייהו להוציא מהבעל מ"מ קי"ל כוותייהו היכא דהוו יורשי האשה מוחזקים דשפיר יכולי' לו' קי"ל ולזכות במה שבידם ואם כן אין מקום לפשר ביניהם אם הם מוחזקים דשפיר זוכים בחלקם עפ"י הדין שאומרים קי"ל אמנם אם הנכסים ביד ב"ד או שליש א"כ הוה ליה כדין ממון המוטל בספק דקי"ל דיחלוקו וא"כ חצי השני יחלקום הב"ד בין יורשי האשה ובין הבעל ואע"ג דכתבינן לעיל משם הר' יד אליהו דהיכא דהוו הנכסים ביד שליש דנ"ל פשוט דהוי הבעל מוחזק מצד שהוא יורש דאורייתא או מדרבנן יד בעל התקנה על התחתונ' לפי רוב הפוס' הם עמודי ההוראה עכ"ל מ"מ נ"ל כיון דאיכא כמה מרבוותא הנז"ל דס"ל בפשיטו' ז דכל שלא שהה ל' יום הוי בכלל נפל וחילקי 'ומפרשי' דברי הראשונים להסכימם עמהם וכמעט דספק שקול הוי ודאי דזה הוי בכלל ממון המוטל בספק דיחלוקו אבל היכא דהוי הבעל מוחזק בנכסים ויורש מדינא אין לנו לפשר ולהפסידו לבעל כלום. שלא כדין וזה ברור

וראיתי אחרי כל מ"ש להר' כנסת יחזקאל: בסימן ס"א וז"ל בדעתי מוחלט מאחר שטעם התקנה מטעם עגמת נפש וסמכי אקרא דכתי' ותם לריק וכיון שיש להם להנותנים בנ"ד זש"ק ואז לא עגמן נפשן לפי זה כמו באבלות כל זמן שאין הוולד בן ל' יום נפשו עגומה במיתתה כן בחלק ירושה ודוק עכ"ל: